Revista de Derecho Público

I. INTRODUCCIÓN

Hablar del control de convencionalidad hace necesario o conveniente la realización de dos precisiones previas. Se me podrá decir que ambas son obvias, pero de todas formas entiendo que deben tenerse presente.

En primer lugar, es oportuno reparar en que el control de convencionalidad es un tema novedoso y está de moda. Y es oportuno tener esto presente pues lo nuevo, como lo desconocido, causa dudas, vacilaciones y muchas veces miedo. Lo que está de moda, por su parte, genera respuestas extremas: para unos es fantástico y adhieren a la moda entusiastamente, pero para otros es inaceptable y la rechazan con énfasis. Estas dos realidades hacen que sea difícil el análisis de las novedades que están de moda y hay que tener cuidado al avanzar.

En segundo lugar, se debe recordar, al analizar la evolución jurisprudencial de esta noción, que el pensamiento jurídico no avanza en línea recta sino en zigzag, a veces evoluciona y otras involuciona, a veces los avances se producen con base en errores y, a veces, los retrocesos se basan en aportes significativos. O sea, se debe ser muy prudente al analizar la evolución de una noción que apenas supera la década de existencia.

Comenzaré el análisis señalando cómo ingresa y se posiciona el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) respecto al derecho interno. Ya nadie duda que las normas comprendidas en el DIDH se aplican directamente y son obligatorias en el ámbito interno, pero para el control de convencionalidad es preciso definir cómo se relaciona y posiciona con el derecho interno. Este debe ser el punto de partida.

Luego procuraré definir un concepto básico de control de convencionalidad y qué se viene discutiendo, o dudando, en la materia, pero a continuación daré un paso atrás. Voy a buscar algo vinculado al control de convencionalidad pero que no sea novedoso ni esté de moda. Voy a buscar algo que sea absolutamente conocido y que nos dé seguridades. Por último, intentaré llegar a algunas conclusiones, provisorias, como siempre lo son, aunque a veces no se reconozca.

II. ¿COMO SE RELACIONA Y POSICIONA EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS RESPECTO A NUESTRO DERECHO INTERNO?

En forma muy esquemática, pues no tengo tiempo para profundizar, cabe señalar que esta pregunta puede recibir cinco respuestas básicas. A saber:

A) El DIDH tiene rango supraconstitucional (basado en el principio de jerarquía) o prima la norma de fuente internacional aun frente a la Constitución.

B) Los derechos y garantías contenidos en el DIDH, ingresan en nuestro derecho interno, con rango constitucional, por la vía del artículo 72 de nuestra Constitución. El razonamiento es sencillo: si esta disposición constitucional dice que tendrán rango constitucional aquellos derechos no establecidos a texto expreso en la Carta si es que son inherentes a la personalidad humana o derivados de la forma republicana de gobierno, qué mayor argumento puede haber para sostener que un derecho es inherente a la personalidad humana que el que deriva de ver que ha sido reconocido con tal carácter por el DIDH. La mera constatación de que un derecho humano, no establecido a texto expreso en la Carta, es reconocido como tal por el DIDH conduce a que deba reconocérsele rango constitucional y con dicha condición se deberá aplicar.

C) Otra posibilidad sería recurrir al “bloque de constitucionalidad de los derechos humanos” o “bloque constitucional de los derechos humanos” o, simplemente, a la expresión que más me convence, el “bloque de los derechos humanos” a secas. Componen este bloque todos los derechos y garantías que se encuentran en la Constitución y en el DIDH, más los derechos implícitos (aún no desarrollados) en los dos órdenes. Y los casos de contradicción o simplemente de diversa regulación de un derecho, no se resuelven por el principio de jerarquía normativa ni por el principio de primacía de la fuente interna o de la internacional, sino conforme a la directriz de preferencia de normas, lo que implica que siempre se debe aplicar la norma más favorable al derecho, la que lo reconoce con mayor alcance, la que lo protege mejor.

La directriz de preferencia de normas tiene una base lógica evidente: tanto nuestra Constitución (conforme el artículo 72 y en general toda la sección II que no impide que se agreguen derechos ni que se protejan con mayor intensidad de lo que surge de nuestra Carta), como el DIDH, son regulaciones de derechos y estándares mínimos. Esto significa que no se pueden excluir derechos reconocidos expresamente ni hacer bajar los estándares de protección por debajo de los mínimos constitucionales o internacionales, pero sí se pueden agregar derechos o aumentar los estándares de protección. La directriz de preferencia de normas tiene como fundamento incuestionable, las regulaciones de derechos y estándares mínimos. Se aplica siempre la más protectora para el derecho.

D) Una cuarta posibilidad sería decir que el DIDH tiene rango infra constitucional pero supra legal. O sea, no puede ser contrario a lo establecido en la Constitución, pero la ley no lo puede modificar. Es evidente que esta alternativa tiene un problema muy claro: no se compadece con el artículo 72 de la Constitución. Podrá afirmarse esto para el Derecho Internacional Público General pero no para el DIDH.

E) La última variante sería sostener que el DIDH tiene rango legal, con lo que no sólo estaría sometido a la Constitución, sino que una ley posterior lo podría modificar. Esta variante merece las mismas objeciones que la anterior, más las tradicionales que rechazan que un tratado internacional, regularmente ratificado por el Estado, pueda ser desaplicado por acto interno unilateral. Sólo podría llegarse a este resultado por la vía de la denuncia y cumpliendo con las normas internacionales aplicables a estos efectos.

Descartadas por lo dicho, respecto al DIDH, las últimas dos variantes, parecería que, desde el punto de vista de nuestro derecho interno, también debe rechazarse la primera. La supra constitucionalidad del DIDH puede haber sido una alternativa con muchos consensos en América Latina, pero no veo ninguna forma de compatibilizarla con la Constitución uruguaya. Para aceptarla precisaríamos reformar la Carta.

Las variantes B y C, tienen prácticamente las mismas consecuencias, aunque las ventajas del bloque de los derechos humanos son muy claras. La Suprema Corte de Justicia, en la sentencia 365/2009, considerando final, ha utilizado las dos variantes (artículo 72 y bloque de los derechos humanos) y desde entonces, en algunos casos parece aproximarse más a la alternativa del artículo 72 y otras veces al bloque.

No puedo extenderme en este punto, por lo que sobre las ventajas del bloque y su compatibilidad con nuestra Constitución debo hacer remisión a otros trabajos [1] . Sin perjuicio de lo cual cabe insistir en que el bloque y la directriz de preferencia de normas, tiene una base lógica jurídica incuestionable: si tanto la regulación constitucional de los derechos humanos como la internacional, son regulaciones de derechos y estándares de protección mínimos, tanto el bloque como la directriz de preferencia no pueden ser cuestionadas.

La dificultad de aceptar el bloque y la directriz de preferencia puede venir del pasado. En efecto, las contradicciones normativas siempre se resolvieron (con carácter general y sin perjuicio de soluciones particulares de algunas ramas del Derecho) con base en el principio de jerarquía, en el principio de temporalidad, en la primacía de la fuente interna o de la fuente internacional y en el principio de competencia. Con estas herramientas para superar la divergencia de la regulación siempre se aplicaba una u otra. Ahora se agrega una nueva herramienta y, conforme a esta directriz, y solo en materia de derechos humanos, se prescinde de las herramientas tradicionales y se recurre a una que no opta por una u otra regulación en su totalidad, sino por aquella, que en cada caso proteja mejor el derecho.

La novedad complica, pero no debe perderse de vista la lógica y la base normativa que implica y, además, es la forma de proteger mejor los derechos humanos: no se pueden excluir derechos, pero sí agregar derechos y, además, siempre se opta por la solución con mayor estándar mínimo de protección.

III.¿QUE ES EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD?

Brevemente pues ya ha sido esto analizado por el Prof. Uriarte, podría decirse que el control de convencionalidad nació en el caso “Myrna Mack Chang vs. Guatemala”, cuando en el párrafo 27 de su voto, el juez Sergio García Ramírez, señaló que no es posible seccionar al Estado y decir que los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) obligan sólo a alguno de sus órganos y que otros quedan fuera del control de convencionalidad que realiza dicha Corte. Luego, el propio García Ramírez, en el caso Tibi vs. Ecuador (de 7 de setiembre de 2004), sostuvo que, así como los tribunales constitucionales controlan la “constitucionalidad” de las leyes, la Corte IDH controla la “convencionalidad” de los actos internos.

En el caso “Almonacid Arellano vs. Chile”, de setiembre de 2006 (párrafo 124), la Corte IDH fue quien dijo que es cierto que los jueces y tribunales nacionales deben aplicar las normas vigentes en su país, pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional, sus jueces también están sometidos a las normas convencionales y debe asegurarse que los actos internos no afecten la eficacia de las normas superiores internacionales. Es el Poder Judicial de cada Estado quien debe ejercer una suerte de control de convencionalidad de las normas jurídicas internas.

En Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú, en noviembre de 2006 (párrafo 128), la Corte IDH dijo que cuando un Estado ratifica una norma internacional los jueces están sometidos a esta norma. Nuevamente reiteró que los jueces deben ejercer un control de convencionalidad, así como deben realizar un control de constitucionalidad.

En agosto de 2008, en Heliodoro Portugal vs. Panamá, la Corte insistió en este contralor a cargo de los jueces y en la necesidad de que ellos aseguren el efecto útil de la norma internacional. En 2009 y 2010 se repiten estos conceptos en varias sentencias.

La Corte IDH fue evolucionando en cuanto a los sujetos obligados. Primero fue el Poder Judicial, luego los órganos del Poder Judicial, más adelante jueces y órganos vinculados al Poder Judicial y, finalmente, el control de convencionalidad debe realizarse por cualquier autoridad pública y no solamente por el Poder Judicial (caso Gelman vs. Uruguay).

No puedo detenerme en este punto, pero sí debe adelantarse que, así como variaron los obligados (según la Corte IDH) que debían realizar el control de convencionalidad, también varió el concepto. Primero este control solo refería a asegurar la prevalencia de la Convención sobre el derecho interno y la necesidad de aplicar efectivamente la primera, luego apareció la jurisprudencia internacional. Así ha señalado la Corte IDH que cuando una sentencia que recae en un proceso en que un Estado determinado fue parte, hace, para dicho Estado, “cosa juzgada”, pero la interpretación que de la Convención hace la Corte IDH, también hace “cosa interpretada”, que es vinculante fuera del caso concreto resuelto.

Ante la imposibilidad de profundizar en el tema, debo señalar, esquemáticamente, que aparecen cuatro eventuales posiciones en este punto:

a) Rechazar la existencia del control de convencionalidad. Esta posición, conservadora, no tendría sustento alguno, pues implica prescindir de una parte del orden jurídico sin habilitación normativa.

b) Aceptar el control de convencionalidad, pero prescindiendo de la jurisprudencia de la Corte IDH. Esta posición sería como pretender que el control de constitucionalidad se realice sin conocer la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia en la materia. Tampoco puede aceptarse.

c) Una tercera alternativa, sostenida a veces por la Corte IDH, implicaría aceptar el control de convencionalidad comprendiendo en él la jurisprudencia general de la Corte IDH. La referida “cosa interpretada” sería obligatoria para todos los intérpretes posteriores.

d) La cuarta, aceptada por la Suprema Corte de Justicia, implicaría aceptar el control de convencionalidad y considerar al utilizarlo la jurisprudencia general de la Corte IDH, pero sin que esta sea obligatoria. No debe pensarse en que esto coincide con la posición “b”, pues una cosa es no considerar la jurisprudencia de la Corte IDH y otra, muy distinta, considerarla sin que sea obligatoria. La Jurisprudencia del Tribunal continental, aun sin ser obligatoria, es básica para el control de convencionalidad y salvo algún caso aislado (en que se encuentren alternativas interpretativas más protectoras del derecho), será utilizada en el ámbito interno.

IV. EN LA BÚSQUEDA DE ALGO QUE NO SEA NOVEDOSO NI QUE ESTÉ DE MODA.

Si tratamos de ubicar en nuestros sistemas jurídicos el control de convencionalidad, es muy claro que debe ser asociado, en forma inmediata y sin dudas posibles, con el control de constitucionalidad. Y acá aparece la ventaja, ya que este último no es nuevo (tiene más de dos siglos), no está de moda y es muy claro y aceptado en qué consiste.

El control de constitucionalidad no tiene hoy misterios y puede definirse diciendo que este control significa que:

A) La Constitución no puede dejarse de aplicar por la existencia de actos inferiores inconstitucionales que impidan la aplicación de la Carta. Estos actos inconstitucionales deberán desaplicarse, por los caminos que corresponda, y deberá aplicarse efectivamente la Constitución.

B) La Constitución no puede dejarse de aplicar en razón de omisiones en el ordenamiento jurídico inferior. Aun cuando existan estas omisiones, deberán ser superadas, mediante la integración del ordenamiento inferior, a los efectos de aplicar efectivamente la Constitución.

C) La Constitución es una herramienta básica a los efectos de la interpretación del orden inferior. Este debe interpretarse partiendo de la Constitución, al igual que el acto administrativo reglamentario debe ser interpretado partiendo de la ley que reglamenta.

D) Y por supuesto que toda violación de la Constitución o postergación en su aplicación, que cause un daño a terceros, hará civilmente responsable al Estado o al responsable de dicha situación irregular.

Pero este acuerdo sobre el control de constitucionalidad no se logró en un día. Recordemos el proceso. Si bien las primeras constituciones modernas aparecieron a finales del siglo XVIII, parecería que el control de constitucionalidad tiene un año estelar, 1803, cuando la Corte Suprema de los Estados Unidos se pronunció en el caso “Marbury v. Madison”. Si bien había antecedentes minoritarios en la propia Corte Suprema, también se conocía la opinión previa de Hamilton y algún antecedente del derecho inglés, esa sentencia supone el nacimiento del control de constitucionalidad en su dimensión judicial, el “judicial review”.

Como suele ocurrir en la evolución jurídica, esto no fue fácilmente comprendido y el judicial review desapareció de la jurisprudencia de la Corte Suprema hasta la segunda mitad del siglo XIX (solo se la usó antes para cuestiones federales), pero luego se ha ido afianzando en Estados Unidos y en todo el mundo (con las variantes conocidas según el país de que se trate) y hoy, si bien subsisten cuestionamientos, parece estar totalmente consolidado.

Si bien nuestro actual artículo 332 proviene de la reforma constitucional de 1942, recién en los años setenta (del siglo XX), en Europa, comenzó a analizarse sistemáticamente la cuestión de las inconstitucionalidades por omisión del ordenamiento inferior. En los ochenta el tema ingresó en América Latina y hoy está consolidado, sin mayores cuestionamientos teóricos, aunque con dificultades en su aplicación práctica.

La interpretación “desde” la Constitución, si bien se encuentran manifestaciones tempranas, en especial en Alemania en los años sesenta, es mucho más reciente, aunque reconocida hoy sin mayores cuestionamientos.

La responsabilidad del Estado por la violación de la Constitución es un fenómeno propio del siglo XX y, en el ámbito teórico, no se cuestiona.

O sea, el control de constitucionalidad requirió más de dos siglos, de dudas, marchas y contramarchas, para lograr un contenido propio, claro y consolidado.

Una segunda pregunta aparece ahora: ¿quiénes deben realizar el control de constitucionalidad? Esta pregunta que generó muchos problemas en el pasado, tiene hoy una respuesta clara: todos deben realizar el control de constitucionalidad. Veamos:

A) Los jueces, cuando en su labor jurisdiccional encuentran una norma inferior contraria a la Carta deberán desaplicar la primera y aplicar efectivamente la Constitución. Por supuesto que frente a las leyes existen en nuestro país normas que atribuyen la competencia en la desaplicación de una ley por inconstitucional a la Suprema Corte de Justicia. También los jueces deberán recurrir al artículo 332 de la Carta y suplir eventuales vacíos del orden inferior que impidan la aplicación de disposiciones constitucionales, también deberán interpretar el ordenamiento inferior “desde” la Constitución y tendrán competencia para los juicios de responsabilidad del Estado. Los jueces, en su labor judicial, se expiden con actos susceptibles de alcanzar la cosa juzgada y este será el valor de cada pronunciamiento.

B) Las autoridades legislativas y administrativas, en el ejercicio de sus competencias, deberán interpretar previamente la Constitución a los efectos de que sus decisiones se ajusten a la Carta y no la contradigan, a los efectos de la interpretación desde la Constitución y para evitar incurrir en responsabilidad. En general, en estos casos, el control constitucional será presupuesto para la actuación o no actuación de las autoridades. El control se manifestará en el acto legislativo o administrativo que corresponda o en los hechos u omisiones de las autoridades, será su fundamento, sin perjuicio de casos especiales como el del numeral final del artículo 85 de la Constitución. En definitiva, la aplicación que de la supremacía constitucional realice cada órgano, tendrá el status del acto en que se manifieste: legislativo o administrativo o jurisdiccional.

C) En los mismos términos que en el apartado anterior, la supremacía constitucional se manifestará (o debería manifestarse) en la labor de los Gobiernos Departamentales, Entes Autónomos, Servicios Descentralizados y en generan en la labor de todo órgano del Estado.

D) También los particulares deberán aplicar el principio de supremacía constitucional y deben adecuar su conducta al Carta. Un periodista, antes de difundir una noticia que puede afectar el honor o la intimidad de un sujeto, debería realizar un control de constitucionalidad y evaluar si puede dar la noticia, cómo debe hacerlo y quedando, obviamente, responsable por los abusos en que, eventualmente, incurra.

V. DE VUELTA AL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD

La pregunta ahora es muy sencilla. ¿Existe alguna razón para no trasladar al novedoso control de convencionalidad todo lo que, con seguridad, nos dice hoy el control de constitucionalidad? O si se prefiere, ¿hay alguna diferencia conceptual, que lleve a contenidos y consecuencias distintas, entre el principio de supremacía constitucional o el de supremacía del DIDH? Las únicas diferencias que se podrían encontrar estarían en la directriz de preferencia de normas y sus consecuencias, pero esto no quita que los cuatro componentes del control de constitucionalidad sean trasladables al control de convencionalidad.

Las dudas que genera la novedad del control de convencionalidad, entonces, deben solucionarse rápidamente si miramos al control de constitucionalidad y apreciamos que muchas de las dudas actuales sobre el primero, ya están resueltas y superadas en el segundo. Aprovechemos los dos siglos del control de constitucionalidad y agilicemos la evolución del de convencionalidad.

Al igual que respecto a la constitucionalidad, el principio de convencionalidad significa que la convención no puede dejarse de aplicar por normas que excluyan derechos o que disminuyan los estándares mínimos de protección, ni por omisiones en el ordenamiento inferior que impidan su aplicación. Asimismo, el derecho interno debe ser interpretado “desde” la Constitución y “desde” el DIDH y, por supuesto, la violación del DIDH, así como la violación de la Constitución, puede generar responsabilidad civil del Estado. La única diferencia, o novedad, en el control de constitucionalidad y el de convencionalidad, y que no genera dificultades, surge de la aplicación de la directriz de preferencia de normas.

Pero si lo anterior es claro, alguna duda aparece cuando nos preguntamos quién debe realizar el control de convencionalidad. En efecto, es muy claro que, al igual que en materia del control de constitucionalidad, todos, autoridades legislativas, jurisdiccionales y administrativas y los propios particulares deberán respetar la supremacía convencional, utilizar la directriz de preferencia de normas y efectuar, dentro de sus competencias, el control de convencionalidad. El problema es cuando exista una contradicción entre una ley y el DIDH.

Para este último caso, caben dos interpretaciones posibles:

A) CASSINELLI señalaba que hay un principio general que llamaba de aplicación integral del ordenamiento jurídico. De este principio derivaba a) que el orden jurídico no se aplica por categorías o franjas, sino que todas las normas, sean de la jerarquía o naturaleza que sean, que resulten aplicables al caso, deben ser consideradas; y b) un segundo derivado aparece con la solución de principio que señala que es el intérprete que corresponda el que determina cuáles son los normas aplicables, interpreta su contenido y, si encuentra contradicciones en las normas aplicables, las resuelve conforme los principios de temporalidad, jerarquía o competencia (ahora corresponde agregar la directriz de preferencia de normas). Esto es válido para todos los intérpretes, para cualquier autoridad (inclusive los jueces) o particular (por supuesto que variarán los efectos de la interpretación según quién la realiza y en qué acto jurídico se manifiesta).

Pero este principio general tiene una excepción constitucional, por ende de interpretación estricta, en los artículos 256 y siguientes de la Carta, en la medida que para que una disposición legal pueda ser desaplicada por inconstitucional en un proceso judicial, se requiere sentencia de la Suprema Corte (competencia concentrada en la Corte).

¿Qué pasa con el control de convencionalidad? Pues bien, reparando en que el control de convencionalidad no está comprendido en la excepción del artículo 256 y siguientes de la Constitución, debería concluirse, como primera variante interpretativa, que cualquier juez podrá dejar de aplicar una ley si considera que es contraria a una norma comprendida en el DIDH.

B) Pero si lo anterior es de estricta lógica, aparecen en nuestra Constitución algunas dificultades. La inmensa mayoría de los casos de inconvencionalidad de una ley serán, además, casos de inconstitucionalidad. O sea, si admitimos la competencia difusa para la inconvencionalidad de la ley, estaremos alterando la arquitectura constitucional en la medida que, casos de inconstitucionalidad de una disposición legal, serán resueltos por cualquier juez en clara contravención al artículo 256 y siguientes de la Carta.

Entiendo que la objeción anterior debe ser atendida. El control de convencionalidad debe aceptarse, pero reconociendo que su existencia no estaba prevista en 1966. Si aplicamos los principios generales a algo que no existía al redactarse la Constitución terminamos chocando con otras previsiones constitucionales.

Además, debe repararse en que conforme el artículo 239 numeral 1, la Suprema Corte también tiene competencia originaria en las cuestiones relativas a tratados y convenciones con otros Estados. Es claro que esta previsión no estaba pensada para el control de convencionalidad que no existía en 1966.

En este esquema, y con las dudas que siempre genera adecuar algo nuevo al derecho anterior, entiendo que la solución adecuada conforme nuestra Constitución, consiste en que en los casos de desaplicación judicial de una disposición legal por inconstitucional o inconvencional, la competencia judicial está concentrada en la Suprema Corte de Justicia.

De todas formas, corresponde aclarar, por haber generado dudas en el pasado, que lo único que ingresa dentro de la excepción es lo referido a la declaración jurisdiccional de inconstitucionalidad o inconvencionalidad de una ley. Fuera de esto (del caso de la ley) se aplican las consideraciones generales y cualquier juez resolverá las contradicciones entre la Constitución o el DIDH respecto a un acto que no sea una ley o un decreto con fuerza de ley en su jurisdicción de los Gobiernos Departamentales; interpretará “desde” la Constitución y “desde” el DIDH; superará las omisiones inconstitucionales o inconvencionales del orden inferior mediante la integración; y será competente para los casos de responsabilidad civil por la violación de la Constitución o del DIDH.

VI. CONCLUSIONES

En definitiva, parece que en nuestros días:

A) No podemos dudar de la pertinencia y obligación de realizar el control de convencionalidad, considerando el DIDH y la jurisprudencia de la Corte IDH. La única duda sería sobre la pertinencia de la “cosa interpretada” y obligatoriedad de la jurisprudencia o si lo que corresponde es conocerla, darle una muy especial relevancia, pero sin llegar a la obligatoriedad (con las distintas interpretaciones se debería recurrir a la directriz de preferencia de interpretaciones y utilizar, dentro de las variantes interpretativas razonables, aquella que sea más favorable para el derecho en juego).

B) No se justifican las dudas en cuanto al contenido del control de convencionalidad, ya que será el mismo que el del control de constitucionalidad. La única diferencia derivará de la utilización de la directriz de preferencia de normas.

C) En cuanto a que todos deben realizar este control de convencionalidad, en los mismos términos que ocurre con el control de constitucionalidad, no parece que pueda haber duda posible.

D) La única duda sería respecto a la competencia de los órganos jurisdiccionales para la declaración de inconvencionalidad de una ley. En mi opinión, y reconociendo en este caso lo opinable de la cuestión, entiendo que la competencia está concentrada en la Suprema Corte de Justicia.