Revista de Derecho Público

I. INTRODUCCIÓN

El principio de la buena fe suele ser, junto al de libertad, uno de los principios generales de derecho más identificados dentro de dicha categoría por los alumnos, cuando se los trata en el aula como fuente del derecho administrativo.

Se trata de un principio que solemos ubicarlo en el derecho privado y en particular en materia contractual, recordando la expresión contenida en el artículo 1291 del Código Civil de que los contratos deben ejecutarse de buena fe.

En realidad es un principio transversal al conjunto de las relaciones jurídicas, y por tanto aplicable a las relaciones jurídicas público-administrativas. El profesor Sayagués Laso, que dedicó unos pocos párrafos a los principios generales de derecho, ya destacó que el principio de la buena fe era aplicable en el ámbito del derecho administrativo [2] .

Esa transversalidad se da también obviamente en las diversas materias reguladas por el derecho administrativo, y así podemos verlo recogido explícitamente en el Texto Ordenado de Contabilidad y Administración Financiera (TOCAF) en el literal i) de su artículo 149, aplicándose a la contratación administrativa, o en el literal k) del artículo 2º del Decreto Nº 500/991, de 27 de setiembre de 1991, reglador del procedimiento administrativo en la Administración Central, o bien en el estatuto de la función pública aprobado por la Ley Nº19.121, de 20 de agosto de 2013, en el numeral 6º de su artículo 4º, o mismo en el artículo 20 de la Ley Nº 17.060, de 23 de diciembre de 1998, conocida como ley anticorrupción, y así otras disposiciones.

Ya desde la introducción cabe aseverar que sin duda alguna el principio de la buena fe es rector en el ejercicio de la función pública.

II. LA BUENA FE COMO PRINCIPIO GENERAL DE DERECHO

A) Su carácter de principio

Cabe preguntarse qué significa que la buena fe sea un principio general de derecho.

Podemos decir con un juego de palabra que es principio porque es un principio de regulación y porque es una regulación de principio.

El reconocido jurista alemán, Karl Larenz, desde una perspectiva iusfilosófica señalaba que los principios de derecho son pensamientos rectores de una regulación necesitados de concreción [3] . Contienen una locución breve, concisa pero compendiosa. Al respecto Ángel Sanchez de la Torre expresa que la característica de los principios es el dinámico potencial, es decir que tienen un potencial jurídico intenso a pesar de su locución breve y concisa[4] .

Como tales, los principios generales de derecho no tienen la estructura lógica de las típicas normas jurídicas, es decir carecen de un supuesto de hecho suficientemente precisado y una consecuencia jurídica con similar propósito de precisión. Juan Pablo Cajarville expresa que los principios no definen, o lo hacen muy genéricamente, una hipótesis de hecho o supuesto normativo, limitándose muchas veces a afirmar valores o jerarquizaciones de valores de origen “metajurídico” que a través del principio adquieren relevancia jurídica. Agrega que aun cuando pueda extraerse de ellos la identificación de un supuesto jurídico, no surgirá del principio la imputación a ese supuesto de una consecuencia jurídica determinada [5] .

Su carga de generalidad y de cierta indeterminación los hacen particulares en su aplicación. Las normas jurídicas suelen aplicarse de una manera disyuntiva, o todo o nada, de tal manera que si se configuró el supuesto de hecho previsto en la norma válida, sólo corresponde aplicar la consecuencia jurídica prevista en la misma. Los principios generales de derecho más bien discurren en un sentido, sin duda alguna, pero no exigen una decisión particular. Se suele decir que los principios prescriben actos relativamente inespecíficos y las normas actos relativamente específicos [6] .

Por su parte, el iusfilósofo contemporáneo Robert Alexy, en una expresión ya clásica ha señalado que los principios generales de derecho constituyen mandatos de optimización, que mandan la mejor conducta posible dentro de sus posibilidades fácticas y jurídicas.

Son mandatos de optimización porque admiten ser satisfechos en grados diferentes y la medida de su satisfacción depende de esas posibilidades jurídicas que están determinadas no sólo por reglas, sino también -y esencialmente- por otros principios opuestos. Esto implica que la forma de aplicación de los principios es la ponderación y no la subsunción, que es la forma típica de aplicación de las normas [7] .

En nuestra doctrina nacional, Juan Pablo Cajarville entiende que los principios de derecho no imponen en sí un comportamiento determinado pero si vedan aquellos comportamientos que los contravengan. El apartamiento del principio configura de por sí una hipótesis de hecho o supuesto normativo, por lo que la integración del principio al ordenamiento permite imputar a esa hipótesis o supuesto la consecuencia que corresponde a la violación de las reglas de derecho a las cuales el principio en cuestión se incorpora o asimila [8] .

También cabe destacar la diferencia en cómo se resuelven las contradicciones entre típicas normas jurídicas y entre principios jurídicos. Cuando se trata de normas jurídicas una de ellas no puede ser válida, si la otra que la contradice también lo es, por lo que la opción por una de ellas supone el desplazamiento afuera del sistema jurídico de la otra. Los principios cuentan, en el decir de Ronald Dworkin, con la dimensión de peso o importancia (dimension of weight), de modo que quien debe resolver el conflicto tiene que tener en cuenta el peso relativo de cada uno de los principios implicados en el caso, y la preferencia por uno no conlleva a la pérdida de juridicidad del principio descartado [9] .

Volviendo al juego de palabras usado anteriormente, los principios generales de derechos constituyen una regulación de principio, ya que rigen en principio, salvo que haya una norma excepcional que lo contradiga legítimamente, siempre que ello sea admisible (es difícil encontrar una regla excepcional al principio de buena fe).

B) La nota de la generalidad

Son principios generales, dotados de una mayor o menor generalidad. Si uno atiende por ejemplo al principio de libertad dotado de particular generalidad, puede apreciar cómo de su ramificación surgen diversos principios de menor generalidad como el de libertad de pensamiento, de asociación o de trabajo u otros.

En el caso del principio de la buena fe encontramos principios que constituyen derivaciones o refinamientos del mismo, como es el caso del principio de protección de la confianza legítima o el principio que manda no venir contra los actos propios.

C) Su juridicidad

Además de ser principios generales, están dotados de juridicidad; positivamente son reglas de derecho, tal como lo explicita el literal a) del artículo 23 del Decreto-ley Nº 15.524, de 9 de enero de 1984. Siendo jurídicos, muchos de ellos también tienen en su cerno una connotación moral, como es el caso del principio de la buena fe.

La doctrina desde larga data se ha preguntado si los principios generales de derecho son fuente principal o supletoria de derecho administrativo. Héctor Barbé Pérez en su recordado trabajo señalaba que tal disyuntiva admitía una solución superadora, dado que no sólo son fuente supletoria, sino que claramente admiten ser fuente principal en nuestro Derecho [10] . Tal consideración jurídica surge también del trabajo publicado por Alberto Ramón Real en el mismo año que el de Barbé Pérez (1958), al analizar los principios generales de derecho con especial referencia al artículo 72 de nuestra Constitución[11] . Más recientemente destacados administrativistas uruguayos han seguido cultivando esa consideración con desarrollos y matices particulares[12] .

Por última cabe hacer una referencia sucinta a las funciones que admiten cumplir los principios generales de derecho. En ese sentido Juan Carlos Cassagne ha destacado que los principios generales de derecho tienen la siguiente múltiple impronta: a) son la causa y base del ordenamiento porque son los soportes centrales de todo el sistema al cual prestan su sentido, b) son orientadores e informadores del ordenamiento permitiendo, a través de su interpretación, realizar una labor extensiva o correctiva, y c) cumplen una función integradora frente a la carencia de normas que rigen la cuestión. El destacado autor argentino agrega que en el derecho administrativo también sirven de garantía jurídica ante el accionar de la Administración Pública, siendo en particular un límite al ejercicio de la potestad reglamentaria y al dictado de actos administrativos [13] . Vinculado a esto último Juan Pablo Cajarville destaca cómo los principios generales de derecho constituyen límites flexibles en el ejercicio de los derechos y poderes, en particular en los ámbitos de discrecionalidad del accionar administrativo [14] .

III)CARACTERIZACIÓN Y VALOR Y FUERZA DEL PRINCIPIO DE LA BUENA FE

A) Sustancia conceptual del principio de la buena fe

Sin duda que el principio de la buena fe cumple cabalmente con la nota de brevedad en la locución, lo que no da muchas pistas textuales de su significado. Es cierto también que solemos tener internamente una comprensión fundamental sobre de qué trata, aunque sea difícil expresarlo con palabras.

El prestigioso administrativista español, Jesús González Pérez, destaca que la buena fe incorpora el valor ético de la confianza, siendo una de las vías más fecundas de irrupción del contenido ético-social en el ordenamiento jurídico, y concretamente el valor de la confianza. Sirve de cauce para la integración de dicho ordenamiento conforme a reglas éticomateriales como la de la fidelidad y el crédito, la creencia o la confianza. La buena fe supone una regla de conducta o comportamiento “civiliter”, una conducta normal, recta, seria y honesta, la conducta de un hombre corriente, de un hombre medio [15] .

El principio de la buena fe no hace en principio referencia al comportamiento general de la persona, sino más bien a su posición en una concreta relación jurídica. Fernando Sainz Moreno destaca que se mide en la relación concreta en que opera [16] . No obstante, entiendo que no puede desmerecerse el contexto de las circunstancias en que se da tal relación.

Aun así, no se trata tan sólo de la confianza en la actitud que se espera de la persona concreta con quien se entabla relación, sino de la conducta que cabría esperar en una concreta relación jurídica, de una persona corriente, normal, ni santa, ni mala [17] .

Es una regla a la que han de ajustarse en su actuación todos los miembros de la comunidad. Sólo puede predicarse en sus recíprocas relaciones de unos con otros.

Es decir, el principio de la buena fe es una avenida de doble vía, y ello es aplicable a las relaciones jurídico administrativas entre la Administración Pública y las personas, donde rige sin duda para aquella pero también para éstas [18] .

Es aplicable a toda acción u omisión que sea relevante jurídicamente y que pueda afectar a otros. Contrariar la buena fe implica afectar el valor ético social de la confianza jurídicamente válida, lo que no hace referencia a toda confianza psicológicamente cierta, sino sólo a aquella, que además de existir en sentido psicológico, es válida en sentido jurídico por no encontrar en los usos sociales o en el Derecho un límite a su validez [19] . Tal afectación cabe aun cuando estrictamente no se haya actuado con malicia. Debe con todo cuidarse en no confundirse, aun cuando tiene vinculaciones, con otros conceptos o principios, como la buena administración. Ello es importante de manera de evitar invocaciones “holísticas” del principio, que hagan todo una cuestión de buena fe.

B) El valor y fuerza del principio de la buena fe

Una vez conceptualizada la buena fe, cabe preguntarse cuál es el valor y fuerza que tiene como principio en nuestro ordenamiento jurídico.

Resulta necesario referirse a esa “regla de oro” de nuestra Constitución que es el artículo 72, el que prevé que la enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por la Constitución, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno. Las Constituciones comparadas suelen tener cláusulas de similar tenor. A manera de ejemplo la Enmienda IX de la Constitución de los Estados Unidos refiere sólo a derechos al prescribir que “La enumeración de ciertos derechos, en la Constitución, no podrá ser interpretada como teniendo por objeto, o por efecto, negar o disminuir otros derechos conservados por el pueblo”. Por su parte, el artículo 33 de la Constitución argentina también sólo refiere a derechos y garantías al prever que “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no serán entendidas como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y del de la forma republicana de gobierno”. La diferencia no menor está en que la Constitución uruguaya incorpora situaciones jurídicas de deber.

La fuente original del actual artículo 72 estuvo en el artículo 173 de la Constitución de 1918, que prácticamente recitaba la redacción vigente pero sin incluir a los deberes; solo refería a derechos y garantías. Es en la Constitución de 1934 (artículo 63) que se incorpora a los deberes y tal detalle no es menor porque la incorporación se da en pleno proceso de configuración del constitucionalismo social. Tal inclusión se mantiene en la constitución vigente.

La redacción actual a mi entender refleja una consideración profunda de la dignidad de la persona humana; ella se manifiesta en el goce de sus legítimos derechos, pero también en el cumplimiento de los legítimos deberes para con otros. La realidad de los alter egos no puede serle ajena a la persona humana; la comunicabilidad o sociabilidad al decir de Emmanuel Mounier, es una nota propia de la personalidad humana [20].

Dicho lo anterior, cabe inquirirse si el artículo 72 da cauce al principio de buena fe. Parece claro que sí. Para las personas constituye un deber inherente a la personalidad humana, en tanto que para la Administración Pública, cabe por un lado destacar que ella está integrada por funcionarios que también son personas a quienes se les aplica aquel deber, a la vez que la misma Administración Pública debe adoptar comportamientos de buena fe, lo que es propio de un Estado de derecho con formato republicano.

La aseveración de que la buena fe tiene consagración constitucional ha sido objeto de discusión en otros países, como es el caso de España, donde por ejemplo Antonio Moreno García ha señalado que sin pretender promover la mala fe, el principio de la buena fe no tiene consagración en la Constitución española.

El autor mencionado, además de sostener que en rigor la buena fe no aparece consagrada o reconocida en parte alguna de la Norma suprema española, considera, criticando posturas del Tribunal Constitucional, que no cabe considerarla como un límite implícito a los derechos fundamentales, por inconveniente, dado que por su muy ambiguo carácter, el empleo de ese principio no haría sino introducir un nuevo matiz de inseguridad e incerteza en un ámbito tan necesitado de concreción como es el ejercicio de los derechos fundamentales. Agrega además que no sólo es inconveniente, sino innecesario, ya que para evitar un uso abusivo del derecho fundamental es suficiente con los límites directa y expresamente establecidos en la Constitución y con los límites inmanentes derivados de forma mediata de la necesidad de proteger otros derechos o bienes constitucionalmente reconocidos [21] .

Como ya se señaló en los párrafos precedentes, el deber de actuar de buena fe tiene cabida en nuestra Constitución en su artículo 72. No se advierte la inconveniencia señalada por el autor español, ya que su vigencia no es incompatible con el goce de los derechos fundamentales de las personas, sino más bien coadyuva a la efectividad de los derechos de las personas, en tanto se advierta la nota de su reciprocidad. Sin duda que es bien importante que las normas positivas concreten y delimiten con legitimidad su efectividad en las relaciones jurídicas, dada la necesidad de concreción a que refería Larenz, pero es cierto también que es difícil abarcar de esa manera la riqueza característica de las relaciones humanas. También debe manejarse el principio con adecuada ponderación, teniendo presente que refiere a mínimos éticos exigibles, como conducta recta del hombre corriente o medio, al decir de González Pérez. A su vez debe armonizarse con otros principios constitucionales, y en todo caso, al decir de Dworkin, debe atenderse a la dimensión de peso de los principios involucrados en la relación jurídica analizada para resolver el eventual conflicto, sin que la opción por uno de ellos quite juridicidad al principio descartado.

El artículo 332 de la Constitución prevé que los preceptos de la Constitución que reconocen derechos a los individuos, así como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades públicas, no dejarán de aplicarse por falta de la reglamentación respectiva, sino que ésta será suplida, recurriendo a los fundamentos de leyes análogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas. Por lo pronto la buena fe como deber de las autoridades públicas es claro explícitamente que no admite dejar de aplicarse por falta de reglamentación.

La doctrina se ha preguntado qué sucede con los deberes constitucionales de “los individuos” que carezcan de reglamentación particular.

Juan Pablo Cajarville ha señalado que la salvaguarda a la omisión reglamentaria prevista en el artículo 332 de la Constitución no admite instrumentarse para los deberes constitucionales de las personas, porque tal situación jurídica no está comprendida en el mismo artículo [22] . Aún si se compartiere ello es fundamental tener bien en claro que tal restricción cabe respecto de deberes constitucionales que efectivamente requieran para su aplicación ser reglamentados, no para aquellos que admitan ser aplicados como puede suceder con la buena fe, el que con la ponderación referida precedentemente debería en principio serlo. Deberá tenerse presente siempre en la operativa jurídica la función informadora, integradora y de limitación flexible que tiene el principio de la buena fe.

A nivel infra-constitucional existen diversas normas que recogen de modo explícito el principio de la buena fe en el ejercicio de la función pública y otras que lo concretan en situaciones jurídicas determinadas, contribuyendo a su aplicación. Debe con todo tenerse presente que tal recogimiento no implica que el principio tenga el valor y fuerza de la norma que lo explicita, máxime cuando hemos señalado al menos su rango constitucional [23] .

Augusto Durán Martínez concuerda en que el principio general de derecho tendrá no el valor y fuerza de la norma positiva infravalente que lo recoge sino de la que efectivamente deriva, agregando que si no se deriva de ninguna norma, sino de la persona humana, tendrá el máximo valor y fuerza [24] .

Cabe mencionar en primer término al artículo 20 de la Ley Nº 17.060 que realiza una vinculación interesante entre buena fe e interés público, al prever que entre otras manifestaciones, el interés público se expresa en la buena fe en el ejercicio del poder [25] . Tiene una reminiscencia con lenguaje jurídico de la célebre máxima de que el fin no justifica los medios, es decir también es de interés público la buena fe con que se hace uso de los medios –el poder- para lograr el fin público debido.

El estatuto de la función pública aprobado por la Ley Nº 19.121 [26] también explicita el principio de la buena fe, prescribiendo que el funcionario público debe desempeñar sus funciones conforme a la buena fe, además de otros valores (numeral 6º de su artículo 4º)[27] . Asimismo los artículos 29 y 30 regulan derechos, obligaciones, prohibiciones e incompatibilidades, muchos de los cuales concretan la aplicación del mismo principio de la buena fe [28] .

A nivel reglamentario cabe mencionar la referencia a la buena fe contenida en el artículo 13 del Decreto Nº 30/003, de 23 de enero de 2003, que regla las normas de conducta aplicables a los funcionarios públicos [29] y el artículo 2º (literal k) y 6º del Decreto Nº 500/ 991 [30] .

IV) LA BUENA FE EN EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

A) Su aplicación a todo el accionar administrativo

Decíamos que el principio de la buena fe admite aplicarse al conjunto del accionar administrativo, a las diversas manifestaciones en que se da el ejercicio de la función pública. Si dicho accionar en la clásica aseveración del maestro Sayagués Laso se traduce en actos jurídicos y operaciones materiales, pues unos y otros tienen la rectoría de dicho principio.

Será aplicable en las relaciones internas en el seno de la Administración Pública y por supuesto en las relaciones jurídicas trabadas con personas privadas o públicas.

Constituye un límite flexible al ejercicio de potestades discrecionales, pero ello no significa que los ámbitos reglados del ejercicio del poder público queden exentos de su referencia.

Si uno lo ve desde una perspectiva procedimental, la regla de la buena fe resulta aplicable en las diversas instancias en que transcurre el procedimiento administrativo, como conjunto de trámites y formalidades que debe observar la Administración en el ejercicio de la función administrativa.

Su infracción en ese complejo accionar constituye una ilegitimidad que admite conllevar, según el tenor y relevancia que implique, diversas consecuencias jurídicas.

B) Los comportamientos de funcionarios públicos infractores de la buena fe

Cabe referirse primero a los comportamientos de funcionarios públicos infractores de la regla del actuar de buena fe, tanto en la vida interna de la Administración Pública como en las vinculaciones externas con personas. Dichos comportamientos admiten que se haga valer la responsabilidad disciplinaria de tales funcionarios, lo que se traduce en la aplicación de sanciones disciplinarias, previa tramitación del correspondiente procedimiento disciplinario.

El artículo 70 de la Ley Nº 19.121 explicita que constatada una irregularidad o ilícito en el servicio o que lo afecte directamente aun siendo extraños a él, se debe disponer la instrucción del procedimiento disciplinario que corresponda a la situación. Constatada efectivamente, en el respectivo procedimiento disciplinario, la comisión de una falta y su responsable, se debe imponer la sanción correspondiente.

Por su parte, el artículo 72 de la misma ley define a la falta funcional como todo acto u omisión del funcionario, intencional o culposo, que viole los deberes funcionales. Considera deberes funcionales las obligaciones, prohibiciones e incompatibilidades del funcionario, establecidas por la regla de derecho.

La contradicción de la regla de derecho de la buena fe en el comportamiento funcional admite configurar por tanto una falta funcional. Como ya lo señalamos, tal regla suele estar concretada muchas veces en deberes, obligaciones, prohibiciones o incompatibilidades expresas más específicas.

El Tribunal de lo Contencioso Administrativo al analizar la legitimidad de sanciones disciplinarias aplicadas por la Administración Pública suele hacer mención al rasero de la buena fe como justificativo de la legitimidad del acto administrativo, expresando en sendos fallos que “…a juicio de la Sala, no existe duda alguna que con su actuar, el funcionario involucrado violentó sus deberes de lealtad, buena fe y probidad, incurriendo en conductas irregulares altamente tachables en razón del cargo que ostentaba en el Ente…”[31] [32] o que “…resulta claro que, la actora, con su conducta, violó las normas de probidad y buena fe en el desempeño de su función, comprometiendo seriamente su responsabilidad funcional, máxime en atención a su formación jurídica y al rango y jerarquía de su cargo…”[33] .

También el Tribunal invoca el principio de la buena fe con un sentido favorable al funcionario implicado a la hora de considerar la adecuación de la sanción aplicada por la Administración a la falta funcional imputada, sosteniendo que “…en síntesis, atendiendo al marco fáctico en el cual se plantea la litis, del cual no emerge que el funcionario accionante haya actuado en la especie, con manifiesta y probada culpabilidad; más bien y por el contrario, sí surge que el sumariado actuó de buena fe, que incidió un acto propio de la Administración, que le indujo a creer que su desempeño funcional, se ajustaba a las pautas legales y reglamentarias, a lo cual se suman los informes que acreditan sus rectos antecedentes funcionales y sus excelentes calificaciones, en ambos organismos estatales, conduce a concluir que en la sub-causa se perfila una hipótesis de “exceso de poder” (arts. 309 y 310 de la Constitución Nacional), lo cual habilita el acogimiento de la pretensión anulatoria, deducida en autos”[34] .

C) La buena fe en el procedimiento administrativo

Desde otra perspectiva, la afectación de la regla de la buena fe en actos y tareas a través de los cuales se tramita un procedimiento administrativo supone una ilegitimidad, que puede implicar la invalidez del acto procedimental involucrado, así como la invalidez del acto administrativo final.

Esa invalidez puede actuarse a nivel administrativo mediante la revocación del acto por razones de legitimidad.

El Tribunal de lo Contencioso Administrativo tiene competencia para anular el acto administrativo ante una demanda de anulación formulada por una persona titular de interés directo, persona y legítimo (artículo 309 y siguientes de la Constitución).

El Decreto- ley 15.524 en su artículo 23 (literal a) prevé que pueden ser objeto de acción de nulidad ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo los actos administrativos dictados con abuso, exceso o desviación de poder o en contrariedad a una regla de derecho. Muchas veces los casos de abuso, exceso o desviación de poder trasuntan un comportamiento violatorio de la buena fe, a la vez que dado que la buena fe como principio de derecho es una regla de derecho, su contrariedad también admite ser causal de nulidad del acto.

Además, los Juzgados o Tribunales del Poder Judicial podrán en casos puestos a su conocimiento desaplicar el acto administrativo que fuere ilegítimo por contrariar la buena fe.

Debe tenerse presente lo previsto en el artículo 7º del Decreto Nº 500/991, en cuanto a que la nulidad de un acto jurídico procedimental no importa la de los anteriores ni la de los sucesivos que sean independientes de aquél, así como que la nulidad de una parte de un acto no afecta a las otras que son independientes de ella, ni impide que el acto produzca los efectos para lo que es idóneo.

No obstante lo anterior es claro que ilegitimidades por violación de la buena fe durante la tramitación del procedimiento administrativo pueden incidir en la invalidez del acto administrativo final, sin perjuicio de que este pueda ser inválido por si, por sus propios vicios, aun cuando el procedimiento previo haya sido regular [35] .

Las posibilidades de afectación del principio durante la tramitación de un procedimiento son múltiples, por lo que no es posible replicarlas, pero al tenor de su relevancia infractora cabe que se termine reflejando en vicios en los presupuestos y elementos del acto administrativo final.

Así por ejemplo, como ha sucedido por ejemplo en la Argentina, el inicio de acciones inspectivas por el organismo recaudador de tributos respectos de personas, con una finalidad de amedrentar opositores al gobierno o periodistas críticos del mismo, es claramente un comportamiento de mala fe, que conlleva a la invalidez del acto administrativo final que pudiera darse, por desviación de poder.

Cabe también que existan actuaciones contrarias a la buena fe que incidan negativamente de modo efectivo en la oportunidad de defensa del administrado, y allí se afecta el presupuesto de procedimiento del acto administrativo, generando su invalidez. Así resulta de un fallo del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en el que se anula una resolución administrativa que homologa lo actuado por un Tribunal de Concurso y designa para ocupar el cargo concursado a uno de los funcionarios participantes. El fallo, entre otros fundamentos, expresa que “se vulneraron los principios de igualdad, buena fe y confianza legítima de la concursante demandante al momento de la corrección de la prueba de conocimiento”, cambiándose los criterios de corrección establecidos de unas pruebas de conocimiento, sin previa vista de los concursantes y en perjuicio de la accionante [36] .

D) La buena fe en las decisiones administrativas

La protección de la confianza legítima y la no admisión de venir contra los actos propios de la Administración son principios que merecerían un tratamiento particular detenido, aunque al menos debe mencionarse que como derivaciones del de buena fe, han servido de fundamento para la anulación de actos administrativos por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, siempre que se den efectivamente las condiciones requeridas para ello [37] .

También se ha formulado reproche jurídico bajo el fundamento de la buena fe a decisiones de la Administración adoptadas sin contemplar legítimas situaciones del afectado, debidamente puestas en conocimiento. Un ejemplo lo encontramos en la Sentencia Nº 78/011, de 10 de febrero de 2011, del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, por la que se anuló la decisión del Banco Hipotecario del Uruguay de dejar sin efecto la inscripción del accionante en el Registro de Aspirantes a Vivienda de Emergencia (RAVE), cuando la persona había sufrido un quebranto severo de salud el día en que debía firmar el contrato para la adjudicación de una vivienda, que le impidió concurrir, hecho del que la Administración había sido puesta en conocimiento. El fallo se fundó en el principio de que al justo impedido no le corre el término y en el de la buena fe, señalando que la Administración había tenido en ese caso una actuación rayana en la mala fe.

E) La buena fe en la contratación pública

Otro ámbito en que rige la buena fe es el de la contratación que realiza la Administración Pública con diversas personas jurídicas. Tal rectoría está presente tanto en los procedimientos de selección de los contratantes, como en la conformación y ejecución del contrato. El principio obra recogido en el artículo 149 del TOCAF, además de la aplicabilidad del artículo 1291 del Código Civil. Carlos Delpiazzo, invocando éste artículo, destaca que la Administración debe cumplir también los contratos de buena fe, no pudiendo exonerarse de actuar de esa manera en el ámbito contractual y exigir de los demás la buena fe [38] . Ello es así, pero como ya señalamos, la buena fe regirá igualmente para el contratante con la Administración.

F) La buena fe y los procederes u omisiones administrativas.

Por último debe destacarse que los comportamientos imputables a la Administración Públicas, lo que incluye a las omisiones, que violenten efectivamente el principio de la buena fe, pueden hacer responsable a la Entidad estatal involucrada por los daños y perjuicios provocados a terceros (artículo 24 de la Constitución), pudiendo ésta repetir contra el funcionario actuante u omiso en el caso de dolo o culpa grave (artículo 25 de la Constitución). Asimismo, si el comportamiento del funcionario es directamente lesivo de la Administración, ésta podrá hacer valer su responsabilidad patrimonial, en el marco del artículo 1319 del Código Civil, además de normas específicas vigentes [39] .

V. A MANERA DE CONCLUSIÓN

El presente artículo no pretende agotar, ni mucho menos, la incidencia del principio de la buena fe en el ejercicio de la función pública, pero sí resaltar su significancia jurídica y dar algunas pistas de cómo juega en el accionar administrativo, para la Administración Pública y para las personas con las que ella se relaciona. En la operativa jurídica habrá que ver como incide en cada caso concreto, y eso por suerte es lo que distingue a un operador jurídico de un autómata.

Hemos visto que la buena fe es uno de los principios generales de derecho más visibles en el mundo jurídico, siendo una de sus notas la de su transversalidad a las diversas relaciones de derecho, lo que incluye a las relaciones jurídicas público-administrativas.

Se ha insistido con referencia de prestigiosos autores que como principio no tiene la estructura típica de una norma jurídica, lo que no le quita su potencial jurídico.

También hemos destacado el particular acogimiento que el derecho uruguayo le da, reconociéndolo como regla de derecho, siendo fuente principal de derecho. No bastando ello, obra recogido en particular en el artículo 72 de la Constitución, como un deber de la Administración Pública y de sus funcionarios, a la vez que como deber inherente a la personalidad humana. Además, diversas normas legales y reglamentarias lo concretan como deber en el ejercicio de la función pública, y la jurisprudencia acude a él en forma reiterada.

En definitiva es rector del conjunto del accionar administrativo y su incumplimiento puede generar responsabilidad disciplinaria en los funcionarios públicos, determinar la nulidad o desaplicación de actos administrativos, o traducirse en responsabilidad patrimonial de la Entidad estatal implicada, e incluso de los funcionarios involucrados.

Un manejo adecuado y ponderado del principio de la buena fe no puede generar temores de una rígida moralización de las relaciones jurídicos administrativas, sino por el contrario contribuirá a su humanización.

Es que la buena fe en las relaciones es fundamental en el seno de una comunidad, ya que como decía Karl Larenz, una sociedad en que unos desconfíen de otros se sumergiría en un estado de guerra latente entre todos y en lugar de la paz dominaría la discordia. Allí donde se ha perdido la confianza, la convivencia humana está perturbada en lo más profundo.

Fecha de recepción: 25 setiembre 2016.

Fecha de aceptación: 7 octubre 2016.c