Revista de Derecho Público

I. INTRODUCCIÓN.

La denominación “Estado Constitucional de Derecho” constituye un dato ineludible de la literatura jurídica actual [1] y en los diversos ordenamientos jurídicos [2] . Dentro de las manifestaciones que se atribuyen a dicha noción, cobra particular relevancia el rol que llevan adelante los jueces a través del dictado de sus sentencias.

Al respecto, al intentar fundar un acercamiento entre las jurisdicciones del Civil Law y el Common Law, se ha señalado -partiendo de los postulados del Estado Constitucionalque “…si el derecho no está más en la ley, pero sí en la Constitución, la jurisdicción no se destina más a declarar la voluntad de la ley, sino a conformar la ley a los derechos contenidos en la Constitución ” [3].

El enfoque del fenómeno precedente se realizará a partir del análisis de una sentencia de la Suprema Corte de Justicia, en donde las discordias planteadas y, posteriormente, el cambio en la jurisprudencia de la Corporación, dan cuenta de la operatividad de los postulados del Estado Constitucional y su incidencia en las resoluciones judiciales.

En tal sentido, se analizarán los hechos constitutivos del caso y los argumentos dados por la Suprema Corte de Justicia en mayoría, en la sentencia N° 101/2015 de 22 de abril de 2015, así como los argumentos contenidos en las discordias.

Delimitado lo anterior, lo cual no es más que la explicitación sintética del contenido de la sentencia, se postulará que la decisión adoptada en mayoría es adecuada a los parámetros del Estado Constitucional de Derecho.

II. EL CASO

En muy escueta síntesis, los elementos constitutivos de la pretensión promovida consistían en el reclamo de diferencias de remuneración por parte de un grupo de funcionarios del Banco de la República Oriental del Uruguay (en adelante BROU).

La causa de pedir de dicha pretensión fincó en que a dichos funcionarios les encomendaron tareas superiores al cargo presupuestado que detentaban, lo cual no fue controvertido y resultó debidamente comprobado.

En Primera Instancia el reclamo de los funcionarios fue estimado parcialmente, mientras que en Segunda Instancia fue desestimado íntegramente por parte del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6° Turno.

La sentencia de la Suprema Corte de Justicia que mérita estos comentarios, casó el pronunciamiento de Segunda Instancia y, en su lugar, amparó íntegramente la demanda.

A continuación se analizarán los argumentos dados por la Corporación en mayoría, así como las posiciones en discordia.

II.A. La posición de la mayoría

Conforme viene de explicarse y en lo que resulta de interés en la presente nota, la mayoría sostuvo: “Al surgir de autos que los actores cumplieron efectivamente funciones de cargo superior, trae como consecuencia remunerar adecuadamente la función cumplida. En consecuencia, el órgano de segundo grado no aplicó correctamente el art. 54 de la Constitución (derecho a la justa remuneración), así como los principios de enriquecimiento sin causa e igualdad. Ello por cuanto la asignación de redistribución de tareas por parte de la Administración provoca una suerte de ¨enriquecimiento sin causa¨ en beneficio del Ente público, el cual podría beneficiarse ¨sine die¨ de la asignación de tareas ordenadas informalmente. Por lo que, la real existencia de las tareas, así como la licitud, la temporaneidad y la categoría de las mismas determina la procedencia de la reclamación ejercitada. Y, al encontrarse debidamente acreditados en el subexamine, corresponde hacer lugar a la demanda en el sentido indicado ” [4].

II.B. Las discordias

Por su parte, a modo de síntesis de los argumentos expresados en las discordias, figura que los funcionarios públicos se encuentran sometidos a un régimen estatutario, requiriéndose de designación expresa por parte de la Administración a efectos de que se genere el derecho a percibir diferencias en la remuneración.

Concretamente, la posición discordante argumentó: “…si se amparase el reclamo del accionante, resultaría desplazada toda la normativa de rango constitucional y legal en materia presupuestaria. Se crearía una suerte de presupuesto paralelo que, en lugar estar orientado a contemplar, en forma equilibrada, el interés general, atendería reclamos aislados e individuales que pueden y deben canalizarse por las vías respectivas”.

La postura que viene de señalarse, tras modificaciones en la integración de la Corte, pasó a ser mayoritaria. Así, la sentencia de la Suprema Corte de Justicia N° 38/2016, al desestimar el reclamo de un colectivo de funcionarios -también del BROU-, en términos que resultan armónicamente extensibles al caso, indicó: “…lo que la mayoría de la Corporación no comparte es que el mero desempeño de funciones superiores a las del cargo que se ocupe, implique esa violación y genere además responsabilidad, porque el acudir a las normas y principios generales (derecho a la justa remuneración, enriquecimiento sin causa) no puede significar la desaplicación de la normativa específicamente aplicable, ni la desatención a la realidad, que evidencia que en la causa u origen de la situación no solamente incide el quehacer estatal, sino también el del funcionario, y que no necesariamente estas situaciones importan empobrecimiento de aquél y correlativo enriquecimiento del Estado”.

Delimitado el caso y las posiciones sustentadas, se irá a su análisis desde las perspectivas indicadas, considerando el marco teórico atinente al Estado Constitucional de Derecho.

III.EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

III.A. Marco teórico

Dentro de la teorización del Estado Constitucional de Derecho, resulta ineludible referir a los estudios de Ferrajoli, quién, bajo la sugerente denominación: “El constitucionalismo como nuevo paradigma del derecho”, explicó: “El constitucionalismo, tal como resulta de la positivización de los derechos fundamentales como límites y vínculos sustanciales a la legislación positiva, corresponde a una segunda revolución en la naturaleza del derecho que se traduce en una alteración interna del paradigma positivista clásico. Si la primera revolución se expresó mediante la afirmación de la omnipotencia del legislador, es decir, del principio de mera legalidad (o de legalidad formal) como norma de reconocimiento de la existencia de normas, esta segunda revolución se ha realizado con la afirmación del que podemos llamar principio de estricta legalidad (o de legalidad sustancial). O sea, con el sometimiento de la ley a vínculos ya no sólo formales sino sustanciales impuestos por los principios y derechos fundamentales contenidos en las constituciones. Y si el principio de mera legalidad había producido la separación de validez y de la justicia y el cese de la presunción de justicia del derecho vigente, el principio de estricta legalidad produce la separación de la validez y de la vigencia y la cesación de la presunción apriorística de validez del derecho existente. En efecto, en un ordenamiento dotado de Constitución rígida, para que una norma sea válida además de vigente no basta que haya sido emanada con las formas predispuestas para su producción, sino que es también necesario que sus contenidos sustanciales respeten los principios y derechos fundamentales establecidos en la Constitución ” [5].

La definición del Estado Constitucional de Derecho, si bien parece una Perogrullada, parte de la noción y delimitación de la importancia de la Constitución en el ordenamiento jurídico y, en particular, su conceptualización como fuente de Derecho [6] .

En este sentido, Aguiló Regla, tras preguntar en qué consiste la Constitución en los Estados Constitucionales, menciona la concurrencia de tres características de la Constitución. En primer término, señala que se trata de sistemas jurídicos en donde existe una Constitución rígida, entendida como aquella cuya jerarquía es superior a las leyes. La segunda característica está dada porque la constitución rígida asume los fines del constitucionalismo como ideología -constitucionalismo político-, es decir “la limitación del poder político y la garantía de los derechos”. La tercera característica finca en que la constitución rígida, acorde a los parámetros del constitucionalismo político, debe ser efectivamente practicada, es decir, consolidada en el sistema jurídico [7] .

Continuando con el planteo precedente, se refiere a una nueva dimensión de las fuentes del Derecho a partir del constitucionalismo, en donde “El orden jurídico legítimo será expresivo de una ¨razonable¨ determinación y concreción de los derechos constitucionales; y de esta forma, junto a la exigencia de consistencia normativa por lo que refiere a la unidad de contenidos del orden jurídico, hará aparición la exigencia de coherencia valorativa como test de corrección normativa. La noción de laguna normativa será desplazada por la de laguna axiológica y la de caso difícil, pues de la constatación de la falta de regulación (o de la regulación defectuosa) se procederá a buscar en las fuentes constitucionales la respuesta correcta en relación con el caso en cuestión. Todo ello ha desembocado en lo que se ha venido en llamar la ¨constitucionalización del orden jurídico¨ y ha supuesto que en la teoría del Derecho se haya producido un desplazamiento desde la teoría de la autoridad a la teoría de la justicia ” [8].

Para finalizar esta somera presentación del Estado Constitucional de Derecho, cabe remitir a una suerte de programa o sistematización de lo que el Estado Constitucional de Derecho implica. Así, en términos de Guastini, resulta posible la siguiente síntesis: “- La superioridad axiológica de la constitución sobre la ley; - La idea de que la constitución tenga no solo, o no tanto, la función de limitar al poder político, sino además y, quizás sobre todo, la función de modelar la sociedad, y por tanto no sólo de prevenir (en negativo) una legislación lesiva de los derechos, sino también de orientar (en positivo) a toda la legislación en su conjunto; - La idea de que la constitución carezca de lagunas, de que por sus principios predeterminen o por lo menos orienten la disciplina legislativa de cualquier supuesto de hecho, dejando márgenes reducidos para la discrecionalidad política del legislador; - La idea de que las Constituciones democráticas incorporen principios de justicia objetivos, que por ello sean justas, y que por tanto ameriten obediencia; - La superioridad axiológica de los principios sobre las reglas; - La idea de que las reglas (cualquiera sea su tenor literal) cedan, que puedan (o deban) ser derogadas, estén sujetas a excepciones, a la luz de los principios, a fin de que todo caso concreto tenga una solución justa; - La superioridad axiológica de las normas que confieren derechos sobre aquellas que organizan los poderes públicos; - La idea de que las normas ¨materiales¨ de la constitución regulen no sólo las relaciones verticales entre Estado y ciudadano, sino también las relaciones horizontales (¨privadas¨) entre ciudadanos, y que por tanto deban encontrar aplicación directa en la jurisprudencia civil, penal, administrativa; - La idea de que exista una estrecha conexión entre derecho y justicia; - La idea de que el derecho, cuando sea justo, deba ser obedecido; - La desvalorización del modelo de ciencia jurídica como discurso meramente cognitivo y a-valorativo, característico del positivismo jurídico metodológico; - La idea de que la ciencia deba en cambio ser una ciencia¨ práctica¨ y normativa, que deba de tal modo orientar a la jurisprudencia y, cuando sea necesario a la legislación” [9].

Cada uno de los ítems precedentes resulta pasible de un análisis particular. Sin embargo, a los efectos del presente comentario, podría sintetizarse como punto central del Estado Constitucional de Derecho a “…una Carta extremadamente penetrante, invasora, desbordante, que viene a ocupar todo el espacio de la vida social y política, condicionando legislación, doctrina y jurisprudencia, y es por ello que también disciplina las relaciones entre particulares. Se implanta la omnipresencia de la Constitución en todas las áreas y en todos los conflictos”[10] .

Evidentemente que la actividad jurisdiccional no resulta ajena los parámetros que vienen de anunciarse, sino que, muy por el contrario, adquiere un rol preponderante, conforme pasa a explicarse.

III.B. Rol de los jueces

En el ordenamiento jurídico vernáculo, hace algunos años, hubiera resultado impensado, quizás hasta tildado de ridículo, que por la vía excepcional del proceso de amparo, se condene al Estado, en base al “derecho a la salud” -constitucionalmente reconocido (art. 44 de la Carta)-, a otorgar medicamentos y tratamientos de alto costo. Actualmente, más allá de la jurisprudencia dividida de los Tribunales de Apelaciones, tal circunstancia es una realidad indiscutida [11] .

Similares consideraciones resultan de la imposición de diversas prestaciones de hacer por parte del Poder Judicial hacia otros órganos del Estado. Respecto de dichas pretensiones, se objetaba que implicaban una violación al régimen de separación de poderes, en tanto el Poder Judicial se inmiscuiría en tareas que serían propias y excluyentes del Poder Administrador. Desde la perspectiva del Estado Constitucional, la separación de poderes se erige en un dogma que cede ante la garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales [12] .

Las cuestiones precedentes, así como el caso que motiva estos comentarios, no son más que especificaciones del rol de los jueces en el Estado Constitucional. Sobre la cuestión se ha sostenido que “El juez, en un estado constitucional, no puede ser solamente ¨boca de la ley¨. El juez tiene que aplicar principios que constan en la constitución y convertirse en “cerebro y boca de la constitución [13]”.

Bajo la sugestiva denominación “Hacia una jurisprudencia principialista”, un ex Ministro de la Suprema Corte de Justicia señaló: “La Constitución con sus disposiciones programáticas no se dirige solamente al legislador para que a la larga transforme en leyes ordinarias aquél programa, sino que se dirige directamente también a los jueces, para que, mediante las aplicaciones de los principios generales y la interpretación evolutiva, hagan entrar inmediatamente en sus sentencias sin aguardar la obra del legislador el respeto a las nuevas exigencias sociales que la Constitución revela y consagra. La distinción tan discutida entre normas preceptivas y normas programáticas, que desgraciadamente ha servido y sirve para bloquear en sus disposiciones esenciales la actuación legislativa de la Constitución no debe ser considerada por los jueces como un obstáculo que les impida tomar en cuenta, en su jurisprudencia, las normas tendenciales que, aunque no traducidas todavía a leyes pueden servir ya de principios orientadores de la práctica judicial. Aun cuando el legislador permanezca inerte, los jueces pueden hacer que el espíritu de la Constitución viva en sus sentencias, pueden ponerse en directo coloquio con ella y escuchar sus sugerencias, pueden traducirlas, día a día, a la realidad de las relaciones humanas. Esto no quiere decir desobediencia al principio de legalidad: inspirarse con la Constitución para introducir en las viejas fórmulas un espíritu nuevo he ahí precisamente el verdadero legalismo democrático en que debe jactarse la magistratura, autónoma y libre de inspirarse valerosamente [14] ”.

En la vereda de enfrente a la postura precedente, se indicó: “Desde que la ley reglamenta los valores constitucionales, no es posible que en su lugar el juzgador utilice los principios generales, porque a estos solo es legítimo constitucionalmente recurrir, según el art. 332 de la Constitución, en defecto de reglamentación. Tampoco es legítimo que el juez prescinda de la ley, para en su lugar aplicar el valor constitucional que considere prevaleciente, porque al legislador es al que le corresponde coordinar, equilibrar, reglamentar según razones de oportunidad y justicia los valores constitucionales […] Desde que la ley es la reglamentación de los valores constitucionales, la interpretación de la misma debe efectuarse DESDE los valores constitucionales que reglamenta y de acuerdo a la regla de interpretación sistemática: no contradicción, unidad del sistema, etc. El legislador VALORA los intereses, según ponderaciones de oportunidad y justicia, por lo que la interpretación de la ley debe hacerse atendiendo a las valoraciones que sirven de base a la ley y que son inmanentes a ellas, situando a la norma jurídica particular en su conexión valorativa ” [15].

Como complemento de los razonamientos precedentes, cabe traer a colación el ideario artiguista, en donde resulta de particular relevancia, por su contenido programático, las Instrucciones del Año XIII y, concretamente la oración inaugural del Congreso en el que se redactaron tales Instrucciones. Allí, Artigas señaló a los diversos representantes de la otrora Provincia Oriental que “Es muy veleidosa la probidad de los hombres, sólo el freno de la Constitución puede afirmarla ” [16].

En el referido congreso se establecieron instrucciones para los diputados orientales, que remitirían a la asamblea constituyente de las Provincias Unidas. Cabe acotar que la participación de los diputados orientales en dicho Asamblea fue rechazada por motivos formales, concernientes en supuestas deficiencias en su acreditación [17] .

Retomando la frase de Artigas y lo acaecido respecto de los representantes orientales, podrían señalarse dos circunstancias en tensión. Por una parte, el necesario freno a la veleidosa probidad de los hombres, lo cual podríamos relacionar con la seguridad jurídica y todo el bagaje positivista -hablando en términos gruesos-, también podría dar lugar a veleidosa probidad, los poderes conferidos al juez constitucional. Por otro lado -abstrayendo las circunstancias históricas concretas- la pretendida negativa basada en supuestos motivos formales, lo cual podría relacionarse con la aplicación estricta de la norma y, consecuentemente, una solución por fuera de lo que hace a la justicia del caso concreto.

En tal sentido, se ha señalado que “Siendo la norma abstracta y general, y el caso concreto específico y particular, la aplicación de la primera al segundo ha de realizarse buscando la solución más adecuada al caso, sin privarlo de sus circunstancias (aquellas que lo caracterizan y le confieren su propia individualidad)” [18].

A modo de colofón, el Estado Constitucional conlleva una ampliación de los poderes de los jueces, cuyo fundamento reside, a su vez, en la ampliación de las fuentes normativas en donde los jueces fundan sus resoluciones [19] .

III.C. Su aplicación al caso

En el caso planteado, de la simple lectura de la posición de la mayoría y de las discordias, surgen dos interpretaciones posibles y antagónicas, ambas con incidencia determinante en el resultado del pleito. Tanto es el antagonismo en la interpretación de los mismos hechos, que un criterio supone amparar la demanda y otro, desestimarla íntegramente.

Así, entendemos que en el caso a estudio, la interpretación de la mayoría se adecua a la visión del Juez constitucional, mientras que las discordias al modelo legalista.

Ahora bien, tal como fuera referido precedentemente, cambios en la integración de la Corte han determinado que la posición de las discordias pase a ser la de la mayoría.

Relevadas tales oscilaciones jurisprudenciales y partiendo de la sentencia que motiva estos comentarios, perviven formas de interpretación diversas y contradictorias.

La coexistencia de diversos modos de interpretar hechos que resultan análogos, supone dilucidar la posibilidad de la existencia de una forma de interpretación prevaleciente.

Desde los textos normativos, a nivel constitucional, el art. 332 de la Carta prevé que: “Los preceptos de la presente Constitución que reconocen derechos a los individuos, así como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades públicas, no dejarán de aplicarse por falta de la reglamentación respectiva, sino que ésta será suplida, recurriendo a los fundamentos de las leyes análogas, a los principios generales del derecho y a las doctrinas más recibidas”.

Por su parte, en el ámbito legislativo, el art. 16 del Título Preliminar de las Leyes convoca, ante la insuficiencia de la ley y los fundamentos de las leyes análogas, a los principios generales del Derecho. Similar temperamento es seguido por el Código General del Proceso, en donde la convocatoria a los principios aparece vinculada a la interpretación -art. 14- e integración -art. 15- de las normas procesales; particularmente en el ámbito de la integración se refiere a “los principios constitucionales y generales del derecho”.

Continuando con la enunciación normativa, nuestro ordenamiento prevé una definición legal de regla de Derecho, señalando que abarca “todo principio de derecho o norma constitucional, legislativa, reglamentaria o contractual” (art. 23 lit. a del Decreto ley N° 15.524 de 9 de enero de 1984).

El rápido repaso normativo da cuenta del alcance operativo de los principios y, específicamente, de los preceptos constitucionales que reconocen derechos a los individuos.

Por lo tanto, no puede negarse que cuando la mayoría de la Corte resuelve el caso en cuestión y trae a colación, en la justificación de su decisión, a los principios constitucionales, ello no es algo diverso a la concretización de preceptos constitucionales.

Desde los postulados que inspiran al Estado Constitucional, importa referir a la pauta hermenéutica de interpretación conforme a la Constitución, a partir de la cual “siendo posibles dos interpretaciones de un precepto, una ajustada a la Constitución y la otra no conforme a ella, debe admitirse la primera. De éste se infiere que, una norma infravalente no debe ser declarada inconstitucional, mientras exista la razonable alternativa de lograr una interpretación que pueda conducir a obtener una armonía de dicha norma con la Constitución ” [20] .

En síntesis, cabe sostener que en el caso, la mayoría de la Corporación, no se apartó de los textos legales, aún reglamentarios, so pretexto de acudir a la Constitución, sino que, a partir de la delimitación fáctica y jurídica elaborada por las partes -caso concreto-, optó por la interpretación adecuada al programa constitucional.

IV. CONCLUSIONES

Desde una visión crítica de los fenómenos que vienen de describirse, se ha señalado que “…la interdisciplinariedad, ha colocado al Derecho en la posibilidad de efectuar metalecturas ideológicas de su propio discurso, lo que permite descomponer aquellas otras - pienso- meramente descriptivas que del mismo se hacen; adoptando teorías que reformulan el concepto de fuente de producción del Derecho y lo que es más serio, recalifiquen el concepto de Estado de Derecho, modificando con ello, las estructuras más profundas de la ciencia jurídica, aspecto éste en el que hay que manejarse con sumo cuidado y en donde todas las precauciones que se tomen son sin duda, pocas” [21].

Similares prevenciones figuran en los estudios de Chaumet y Meroi, respecto al constitucionalismo como una posible “luz verde” al quehacer jurisdiccional, así como los peligros que supone el juez “Eróstrato” [22]. Al respecto, los citados doctrinarios plantean, como necesario límite al quehacer jurisdiccional -lo menos-, el incremento de las garantías dadas por un proceso contradictorio [23] .

Evidentemente que se impone la prevención ante la amplitud de los poderes del Juez, consecuencia inherente de un redimensionamiento de las fuentes normativas aplicables a la resolución de los casos.

En la misma orientación, dicho aumento en los poderes del juzgador, no puede confundirse como una vía libre hacia la arbitrariedad. Así, resultaría inadmisible que un Juez en base al derecho a la vivienda -constitucionalmente tutelado-, no proceda a realizar desalojos, o que, atendiendo a la especial consideración que merece la familia en la Constitución, no disuelva los vínculos matrimoniales.

En efecto, tal como lo han entendido Chaumet y Meroi, el efectivo contradictorio aparece como límite necesario e ineludible al quehacer jurisdiccional, aunque no el único, en tanto, una visión exclusivamente procedimental, no resulta suficiente para erradicar o justificar la arbitrariedad.

En consecuencia, se instala con particular relevancia la necesaria fundamentación y argumentación de las sentencias, como límite de racionalidad, ante los eventuales desbordes que podrían propiciarse a través de la ampliación de las fuentes normativas que informan al quehacer jurisdiccional, comprendido este último, no en abstracto, sino como la solución del caso concreto, con todo lo que ello conlleva.

Fecha de recepción: 2 agosto 2016.

Fecha de aceptación: 20 agosto 2016.