Revista de Derecho Público

Introducción.

No es sencillo incluir el contenido de la Ley N° 19.172, de 20 de diciembre de 2013, “Ley por la que se establece el control y la regulación por parte del Estado de la importación, exportación, plantación, cultivo, cosecha, producción, adquisición, almacenamiento, comercialización, distribución y consumo de la marihuana y sus derivados” [1], en el esquema utilizado en otra oportunidad para describir -muchas veces sin otra pretensión- las novedades ocurridas en nuestro Derecho Administrativo a fines del siglo XX y comienzos del XXI [2].

I. (Orden y seguridad públicos). Sería encartable en las reformas en los “cometidos esenciales” del Estado, y en el que lo es tal vez en mayor grado: el mantenimiento del orden y de la seguridad públicos [3]. El art. 3º declara que: “Todas las personas tienen derecho [...] al disfrute de los espacios públicos en condiciones seguras y a las mejores condiciones de convivencia, [...] garantizando el pleno ejercicio de sus derechos y libertades consagradas en la Constitución de la República, con sujeción a las limtaciones emergentes del artículo 10 de la misma”.

El “pleno ejercicio de sus derechos y libertades consagradas en la Constitución de la República”, mentado acertadamente por la Ley, deberá encuadrar la aplicación de su art. 11: “Prohíbese toda forma de publicidad, directa o indirecta, promoción, auspicio o patrocinio de los productos de cannabis psicoactivo y por cualesquiera de los diversos medios de comunicación” que luego enumera. Deberá distinguirse la “publicidad [4], promoción, auspicio o patrocinio” de la mera “comunicación de pensamientos” sobre los productos de cannabis psicoactivo, que conforme al art. 29 de la Carta y a las normas internacionales que rigen en nuestro derecho, es y debe ser “enteramente libre”, “sin necesidad de previa censura” [5].

II. (Salud e higiene públicas). Es muy relevante en relación con varios de los cometidos estatales en lo social, en primer lugar en lo atinente a la salud e higiene públicas [6]. El mismo art. 3º antes citado declara que: “Todas las personas tienen derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud, [...] así como a la prevención, tratamiento y rehabilitación de enfermedades, de conformidad con lo dispuesto en diversos convenios, pactos, declaraciones, protocolos y convenciones internacionales ratificados por ley, [...]” [7]; y la Ley comienza declarando “de interés público las acciones tendientes a proteger, promover y mejorar la salud pública de la población mediante una política orientada a minimizar los riesgos y a reducir los daños del uso del cannabis, que promueva la debida información, educación y prevención, sobre las consecuencias y efectos perjudiciales vinculados a dicho consumo así como el tratamiento, rehabilitación y reinserción social de los usuarios problemáticos de drogas” (art. 1º).

Ingresando en la asignación concreta de tareas, establece (art. 9º) que: “El Sistema Nacional Integrado de Salud deberá disponer de las políticas y dispositivos pertinentes para la promoción de la salud, la prevención del uso problemático de cannabis, así como disponer de los dispositivos de atención adecuados para el asesoramiento, orientación y tratamiento de los usuarios problemáticos de cannabis que así lo requieran”; y que: “En las ciudades con población superior a diez mil habitantes se instalarán dispositivos de información, asesoramiento, diagnóstico, derivación, atención, rehabilitación y tratamiento e inserción de usuarios problemáticos de drogas, cuya gestión, administración y funcionamiento estará a cargo de la Junta Nacional de Drogas, pudiendo suscribirse a tales efectos convenios con la Administración de los Servicios de Salud del Estado y las instituciones prestadoras de salud privadas, Gobiernos Departamentales, Municipios y organizaciones de la sociedad civil” [8].

En este rubro debe incluirse la extensión por el art. 13 al consumo de cannabis psicoactivo de las medidas de protección de espacios establecidas por el art. 3º de la Ley N° 18.256, de 6 de marzo de 2008 (mod. por el art. 310 de la Ley N° 18.362) sobre consumo y exposición al humo de tabaco: prohibición de fumar o mantener encendidos esos productos en espacios cerrados, o en espacios interiores no techados dentro del área edificada, que sean de uso público o un lugar de trabajo; o espacios cerrados o abiertos, públicos o privados, que correspondan a dependencias de establecimientos sanitarios e instituciones del área de la salud de cualquier tipo o naturaleza, o centros de enseñanza e instituciones en las que se realice práctica docente en cualquiera de sus formas.

III. (Enseñanza). La Ley también es relevante en otro cometido social: la enseñanza [9]. El art. 10 impone al Sistema Nacional de Educación Pública (Ley N° 18.437, Título III) “disponer de políticas educativas para la promoción de la salud, la prevención del uso problemático de cannabis desde la perspectiva del desarrollo de habilidades para la vida y en el marco de las políticas de gestión de riesgos y reducción de daños del uso problemático de sustancias psicoactivas”.

Con manifiesto desconocimiento del principio de especialización [10], agrega todavía que: “Dichas políticas educativas comprenderán su inclusión curricular en educación primaria, en educación secundaria y en educación técnico-profesional, con el fin de prevenir sobre el daño que produce el consumo de drogas, incluido el cannabis”, y que: “Será obligatoria la inclusión de la disciplina ‘Prevención del Uso Problemático de Drogas’, en las propuestas programáticas y planes de estudio para educación inicial, primaria, secundaria, y técnicoprofesional, formación docente y en la Universidad Tecnológica”, incluyendo “espacios especialmente destinados a la educación vial y a la incidencia del consumo de las sustancias psicoactivas en los siniestros de tránsito”.

IV. (Protección de los habitantes ante el comercio ilegal y el narcotráfico). Teniendo sin duda en cuenta esos aspectos anteriores, la Ley define como su “objeto proteger a los habitantes del país de los riesgos que implica el vínculo con el comercio ilegal y el narcotráfico buscando, mediante la intervención del Estado, atacar las devastadoras consecuencias sanitarias, sociales y económicas del uso problemático de sustancias psicoactivas, así como reducir la incidencia del narcotráfico y el crimen organizado. A tales efectos, se disponen las medidas tendientes al control y regulación del cannabis psicoactivo y sus derivados, así como aquellas que buscan educar, concientizar y prevenir a la sociedad de los riesgos para la salud del uso del cannabis, particularmente en lo que tiene que ver con el desarrollo de las adicciones” (art. 4º).

A tal efecto, se dispone que “el Estado asumirá el control y la regulación de las actividades de importación, exportación, plantación, cultivo, cosecha, producción, adquisición a cualquier título, almacenamiento, comercialización y distribución de cannabis y sus derivados, o cáñamo cuando correspondiere, a través de las instituciones a las cuales otorgue mandato legal, conforme con lo dispuesto en la presente ley y en los términos y condiciones que al respecto fije la reglamentación” (art. 2º).

V. (Exclusión de actividad de particulares: monopolio estatal y prohibición legal genérica). Sin desechar por cierto todo lo anterior, parece lo más adecuado incluir el régimen de esta Ley en el tema: “Habilitación de actividades a particulares bajo un régimen de Derecho público” [11], porque es verdaderamente en este aspecto que resulta más novedoso. Todo lo expuesto hasta aquí como contenido legal podría integrar tanto un régimen “prohibicionista” como uno “permisivista”, como se suele identificar esquemáticamente los dos grandes enfoques de la cuestión del consumo de estupefacientes; es en este aspecto de la actividad de los particulares que el nuevo régimen difiere radicalmente de sus precedentes.

La nueva ley se inscribe, naturalmente, en un marco de fuerte restricción a la actividad de los particulares en materia de estupefacientes [12]. El art. 2º de la Ley N° 19.172, recién transcripto, comienza con una frase que deja a salvo “lo dispuesto por el Decreto-Ley N° 14.294, de 31 de octubre de 1974”; y el art. 1º del mismo consagró el “monopolio del Estado” sobre “la importación y exportación de las sustancias contenidas en las listas I y II de la Convención Única de Nueva York de 1961, [...] así como de las sustancias contenidas en la lista I del Convenio sobre Sustancias Sicotrópicas realizado en Viena, Austria, en febrero de 1971, y aquellas que conforme a los estudios o dictámenes de la autoridad sanitaria nacional o recomendaciones de Organismos Internacionales, el Poder Ejecutivo resuelva incluir, excluir o trasladar en las mismas” [13]. El art. 4º agregó que “solamente podrán adquirir del Estado las sustancias determinadas en el artículo 1º, los dueños de droguerías o laboratorios autorizados por el Ministerio de Salud Pública” [14].

Al monopolio se agregó la prohibición de actividades de particulares en la materia. El art. 3º del Decreto-ley, al cual el art. 1º de la Ley N° 17.016, de 22 de octubre de 1998 dio una redacción más explícita que la original, dispuso: “Quedan prohibidos la plantación, el cultivo, la cosecha y la comercialización de cualquier planta de la que puedan extraerse estupefacientes u otras sustancias que determinen dependencia física o psíquica”, con una única excepción: “los que se realicen con exclusivos fines de investigación científica o para la elaboración de productos terapéuticos de utilización médica”, que “deberán ser autorizados previamente por el Ministerio de Salud Pública y quedarán bajo su control directo”. Toda plantación no autorizada debería ser inmediatamente destruida con intervención del Juez Letrado de Primera Instancia en lo Penal de Turno que entendiera en la causa.

Sustituyendo otra vez el art. 3º del Decreto-ley N° 14.294, el art. 5º de la Ley ahora considerada reitera la prohibición de principio pero amplía considerablemente las excepciones: “Quedan prohibidos la plantación, el cultivo, la cosecha y la comercialización de cualquier planta de la que puedan extraerse estupefacientes y otras sustancias que determinen dependencia física o psíquica”, pero a la anterior que se reitera, así como la competencia para autorizarla y controlarla, se agregan nuevas excepciones. Éstas se enuncian en una tipificación no siempre de fácil interpretación; la norma no está, ni por asomo, redactada con la precisión que requeriría materia tan delicada [15].

VI. (Excepciones legales a la prohibición: categorización). La enunciación de las excepciones, vale decir de las conductas habilitadas, parte de distinguir dos categorías: excepciones a la prohibición que comprenden a “cualquier planta de la que puedan extraerse estupefacientes y otras sustancias que determinen dependencia física o psíquica”, todas ellas, incluyendo por ende el cannabis, y excepciones que sólo se aplican al cannabis. Entre estas últimas, se produce una sub categorización: excepciones relativas al cannabis psicoactivo y las que se refieren al cannabis de uso no psicoactivo (cáñamo) [16].

Estas dos últimas sub categorías cuentan con definición legal expresa. Según el inc. 2º del ap. B), por cannabis psicoactivo se entiende “las sumidades floridas con o sin fruto de la planta hembra del cannabis, exceptuando las semillas y las hojas separadas del tallo, incluidos sus aceites, extractos, preparaciones de potencial uso farmacéutico, jarabes y similares, cuyo contenido de tetrahidrocannabinol (THC) natural, sea igual o superior al 1% (uno por ciento) de su volumen” [17]. Mientras que por cannabis de uso no psicoactivo (cáñamo) se entiende, según el inc. 2º del ap. C), “las plantas o piezas de la planta de los géneros cannabis, las hojas y las puntas floridas, que no contengan más de 1% (uno por ciento) de THC, incluyendo los derivados de tales plantas y piezas de las plantas” [18]. “Las semillas de variedades de cáñamo no psicoactivo a utilizar no podrán superar el 0,5% (cero con cinco por ciento) de THC”.

La definición del cáñamo es más comprensiva desde el punto de vista de las características físicas de los objetos categorizados: incluye todas “las plantas o piezas de la planta de los géneros cannabis”, todavía con el agregado explícito tal vez innecesario de “las hojas y las puntas floridas”, con la sola exclusión de las sumidades “de la planta hembra”, y aun estas últimas quedan comprendidas si no llegan al uno por ciento de su volumen de THC natural. Este último porcentaje es el parámetro distintivo de las dos subcategorías [19]. También determina la inclusión en las prohibiciones del encabezamiento del art. 3º (red. art. 5º Ley 19.172) de las plantas o piezas de plantas de los géneros cannabis y de las hojas y las puntas floridas (excluyendo sólo las sumidades floridas de la planta hembra) que contengan más del uno por ciento de THC, de las que puedan extraerse estupefacientes y otras sustancias que determinen dependencia física o psíquica; estas hipótesis, según se verá, sólo están comprendidas en las excepciones legales a esas prohibiciones de los aps. A) y D), pero no en las restantes.

VII. (Examen de las excepciones legales a la prohibición). Como queda dicho, unas excepciones a la prohibición se refieren a todas las sustancias prohibidas en el art. 3º del Decreto-ley N° 14.294, red. del art. 5º de la Ley N° 19.172 [20], y otras alcanzan sólo al cannabis.

1) Las excepciones a la prohibición de conductas que tengan por objeto cualquier planta de la que puedan extraerse estupefacientes y otras sustancias que determinen dependencia física o psíquica, en principio y literalmente aparecen en los aps. A) y D) del art. 3º.

a) La excepción contenida en el ap. A) se enuncia así: “Cuando se realicen con exclusivos fines de investigación científica o para la elaboración de productos terapéuticos de utilización médica. Las plantaciones o cultivos, en tal caso, deberán ser autorizados previamente por el Ministerio de Salud Pública y quedarán bajo su control directo”. La excepción alcanza a todas las conductas prohibidas en el exordio, en cambio el requerimiento legal de autorización y el sometimiento al “control directo” .no se refieren a la cosecha, que legalmente no los requeriría [21].

El inc. 2º del ap. A) agrega otros requisitos, cuando se trata de cannabis (psicoactivo o no), con el mismo alcance limitado a las plantaciones o cultivo: “Tratándose específicamente de cannabis, las plantaciones o cultivos deberán ser autorizados previamente por el Instituto de Regulación y Control de Cannabis (IRCCA), y quedarán bajo su control directo, sin perjuicio de los contralores que la legislación vigente otorga a los organismos correspondientes en el ámbito de sus respectivas competencias”. La aclaración final despeja la duda que podría suscitarse acerca de si la autorización y control por el IRCCA sustituye o se acumula a los del Ministerio de Salud Pública previstos en el inciso anterior.

Según esta disposición, como en el inciso anterior, la exigencia de autorización y el “control directo” sólo alcanzan a “las plantaciones o cultivos”, de manera que la cosecha de cannabis con los fines mentados a principios del ap. A) no los requiere [22].

Entonces, ya se trate de plantas de las que pueda extraerse cualquier sustancia que determine dependencia física o psíquica (donde se incluye el cannabis) o específicamente de cannabis, conforme a este ap. A) la cosecha puede realizarse legalmente cuando lo requiera la investigación científica o la elaboración de productos terapéuticos de utilización médica, sin necesidad de autorización o control administrativo alguno [23].

b) La enunciación de las conductas exceptuadas de la prohibición por el ap. D) se superpone con la del ap. A), con la sustitución de “comercialización” por “acopio”, que por cierto no son sinónimos, y la inclusión de la “industrialización”. La hipótesis de “acopio” no está comprendida en la prohibición del encabezamiento, pero viene a estarlo en virtud de esta excepción, que opera cuando ocurra “para fines de investigación” y cumplidos otros requisitos. Lo mismo sucede con la “industrialización”, que se exceptúa si es “para uso farmacéutico” con los mismos requisitos agregados.

También se superponen hasta imposibilitar la distinción, la enunciación de fines que excluyen tales conductas de la prohibición, además de la investigación, común a ambos apartados: “la elaboración de productos terapéuticos de utilización médica” en el ap. A), y la “industrialización para uso farmacéutico” en el ap. D) [24].

Las perplejidades no terminan todavía; la redacción del apartado indica que la excepción alcanza a todas las plantas de las que puedan extraerse estupefacientes y otras sustancias que determinen dependencia física o psíquica; pero sucede que concluye atribuyendo competencia para autorizar y controlar al IRCCA, que según se verá, hasta por su denominación, sólo se ocupará del cannabis (arts. 17 y sgts.). Esto podría llevar a sostener que este ap. D) sólo sería aplicable a dicha especie, interpretación que no salva la circunstancia de que la previsión del ap. D) seguiría estando comprendida en el ap. A).

Se refiera a todas las sustancias o solamente al cannabis, este ap. D) está en flagrante contradicción con el ap. A) en lo que atañe a la “cosecha” con destino a la investigación, en cuanto la incluye entre las actividades que deberán “contar con autorización previa del IRCCA, quedando bajo su control directo” (véase supra la conclusión en letra a] precedente in fine) [25].

2) Las restantes excepciones a la prohibición, como se anunció, sólo se refieren al cannabis, y se dividen asimismo en dos sub categorías: las relativas al cannabis psicoactivo (aps. B, E, F y G) y las que se refieren al cannabis de uso no psicoactivo (cáñamo) (ap. C) (sobre ambos conceptos, supra, parág. VI).

a) En el ap. B), la excepción a la prohibición recae sobre el cannabis psicoactivo empleado “con otros fines”, distintos a la investigación científica o la elaboración de productos terapéuticos de utilización médica previstos en el ap. A).

La enunciación legal de estas excepciones relativas al cannabis psicoactivo parece a primera vista ubicar a las cuatro en un mismo nivel de apertura; pero en verdad, el carácter taxativo de la enunciación, pese al criterio residual con que se caracteriza esta excepción del ap. B), pero en verdad encerrado “en el marco de la legislación vigente”, hace que los “otros fines” sólo puedan consistir en los contenidos en los demás apartados del inc. 1º del art. 3º. Es así que, en cuanto comprensivos del cannabis psicoactivo (con exclusividad o juntamente con todas las sustancias prohibidas en el exordio de ese art. 3º), y dejando de lado sólo el ap. A) (que es el otro término de esta categorización legal inicial según los fines), todos los demás apartados vienen a constituir subtipos del ap. B).

Por eso, al enunciar las conductas exceptuadas, dice este ap. B): “la plantación, el cultivo y la cosecha así como la industrialización y expendio de cannabis psicoactivo”, apartándose otra vez de la enumeración inicial de conductas prohibidas, pero acumulando todas las de sus subtipos [26].

La industrialización no está literalmente comprendida como tal en la prohibición; pero viene a estarlo implícitamente al incluírsela expresamente en una excepción a ella, cuando es “para uso farmacéutico” y cumplidas otras condiciones. El “expendio” (“venta al por menor”, Dicc. RAE) puede ser la conducta que perfeccione la comercialización luego de haber plantado, cultivado y cosechado, y eventualmente industrializado; pero queda fuera de la excepción la adquisición para revender como medio para comercializar, que permanece en la prohibición. La excepción opera, por supuesto, “siempre que se realice en el marco de la legislación vigente y con autorización previa del IRCCA, quedando bajo su control directo”.

Véase que conforme a los dos primeros apartados (A y B) del inc. 1º del art. 3º, la plantación y el cultivo del cannabis psicoactivo están sometidos a la autorización y control del IRCCA cualquiera sea el fin a que se destinen; mientras que la cosecha, la industrialización y el expendio sólo lo estarán si el fin es otro que la investigación científica o la elaboración de productos terapéuticos de utilización médica [27].

b) El ap. E) excluye de la prohibición: “La plantación, el cultivo y la cosecha domésticos de plantas de cannabis de efecto psicoactivo destinados para consumo personal o compartido en el hogar”; no se incluye en la excepción la comercialización, de manera que ese cannabis no puede ser comercializado.

Sigue la norma diciendo: “Sin perjuicio de ello se entiende destinados al consumo personal o compartido en el hogar, la plantación, el cultivo y la cosecha domésticos de hasta seis plantas de cannabis de efecto psicoactivo y el producto de la recolección de la plantación precedente hasta un máximo de 480 gramos anuales”. Aunque la expresión “sin perjuicio” no es la más adecuada para introducir una definición o una enunciación de requisitos taxativos [28], esta es la interpretación de la norma legal por la cual optó la reglamentación [29].

c) El ap. F) excluye de la prohibición la plantación, el cultivo y la cosecha de plantas de cannabis de efecto psicoactivo realizados por “clubes de membresía”, que deberán ser autorizados por el Poder Ejecutivo de acuerdo a la legislación y reglamentaciones vigentes y serán controlados por el IRCCA..Podrán plantar hasta noventa y nueve plantas y obtener como producto un máximo de acopio anual proporcional al número de socios.

Tampoco en este caso se incluye en la excepción la comercialización, de manera que estas entidades no pueden comerciar el cannabis con terceros, ni comprarlo ni venderlo; sólo podrán proveer a sus miembros, que serán quince como mínimo y cuarenta y cinco como máximo, el cannabis plantado, cultivado y cosechado por el propio club.

d) Finalmente, entre las excepciones atinentes solamente al cannabis psicoactivo, el ap. G) prevé que el IRCCA otorgará “licencias” para su “expendio” a las farmacias, en las condiciones establecidas en la legislación vigente y mediante el procedimiento y cumpliendo los requisitos que estableciere la reglamentación. Sólo se excluye a las farmacias de la prohibición en cuanto al “expendio”, vale decir “venta al por menor” (Dicc. RAE); la plantación, el cultivo, la cosecha, la industrialización y la comercialización que no consista en venta al menudeo están prohibidas a las farmacias, incluso a las licenciatarias.

De la previa enunciación de las excepciones resulta que las farmacias licenciatarias solamente podrán adquirir el producto que expenderán a quienes a su vez lo expendan (“vendan al por menor”) luego de haberlo plantado, cultivado y cosechado, en virtud de la excepción del ap. B) del artículo legal analizado [30]. La actividad de estos proveedores de las farmacias licenciatarias sólo se encuentra en esta forma elíptica en el texto legal; así, esta finalidad de proveer de cannabis psicoactivo a las farmacias se individualiza como uno más de los “otros fines” mentados en el ap. B) del art. 3º (supra, este parág., ap. 2 a).

e) La excepción restante, prevista en el ap. C), a diferencia de las anteriores, recae sobre el cannabis de uso no psicoactivo (cáñamo) (supra, parág. VI): su plantación, cultivo, cosecha, industrialización y comercialización se excluyen de la prohibición [31]. Como ya se señaló, la industrialización, no incluida expresamente en la prohibición inicial, viene a estarlo al constituir una excepción expresa en determinadas circunstancias (supra, este parág., 1 b y 2 a).

Las plantaciones o cultivos, en tal caso, deberán ser autorizados previamente por el Ministerio de Ganadería, Agricultura y Pesca y quedarán bajo su control directo; otra vez, el requerimiento de autorización y el sometimiento a “control directo” no comprende legalmente todas las conductas habilitadas [32].

VIII. (Régimen de las semillas y esquejes [33]). Como se ha visto, las semillas están expresamente excluidas del concepto de cannabis psicoactivo, tanto por la Ley N° 19.172 como por la Convención Única de Nueva York de 1961 (supra, parág. VI). También son consideradas por separado del concepto legal de cannabis de uso no psicoactivo, cuando el inc. 3º del ap. C) del art. 3º les fija un límite superior al contenido de THC distinto al del cáñamo.

Por consiguiente, y puesto que las semillas no pueden considerarse plantas, aunque contengan el embrión de una planta futura, no están alcanzadas por la prohibición del art. 3º antes citado. Sólo la conducta de plantarlas está incluida en dicha prohibición, pero no lo están todas las demás conductas que pueden tenerlas por objeto.

La Ley N° 19.172 no contiene una regulación de las actividades que recaigan sobre las semillas de plantas de las que puedan extraerse estupefacientes y otras sustancias que determinen dependencia física o psíquica, ni tampoco específicamente sobre las de cannabis [34]. Sólo se refiere a ellas para cometer al Poder Ejecutivo la reglamentación de “los mecanismos de acceso a las semillas” [35], y lo hace sentando un principio para un caso en particular: que siendo ese acceso “destinado a plantaciones de cannabis psicoactivo para consumo personal en el marco de la legislación vigente, se considerará en todos los casos como actividad lícita”. Esta es una inequívoca referencia directa a la excepción a la prohibición genérica de conductas, contenida en el encabezamiento del art. 3º consagrada en el ap. E) de esa disposición: el acceso a semillas para la plantación doméstica de cannabis psicoactivo destinado al consumo personal o compartido en el hogar; pero indirectamente, cabe también en esa referencia el acceso en la otra excepción en que la plantación conduce al consumo personal al que está destinada: la de los clubes de membresía del ap. F). El acceso a las semillas destinado a las demás excepciones está sometido a la reglamentación del Poder Ejecutivo y no está amparado por esa declaración legal genérica de licitud “en todos los casos”.

a) Tal vez como parte de la reglamentación sobre acceso a las semillas, el art. 46 del Dec. N° 120/014 dispuso que “en ejercicio de sus cometidos” el IRCCA “realizará en forma exclusiva la importación de semillas o esquejes para el cultivo de plantas de Cannabis psicoactivo para ser destinada a los Productores de Cannabis Psicoactivo para dispensación en Farmacias, a las personas físicas que cultiven en forma doméstica Cannabis psicoactivo y a los Clubes de Membrecía”. Luego, sobre el mismo tema, el Dec. N° 46/015, art. 36, previó la importación de semillas y esquejes por el IRCCA, ahora para los demás destinos habilitados por las excepciones del art. 3º y comprendiendo tanto el cannabis psicoactivo como el que no lo sea; dispuso entonces: “El IRCCA, en ejercicio de sus cometidos realizará en forma exclusiva la importación de semillas o esquejes para el cultivo de plantas de Cannabis psicoactivo y no psicoactivo para ser destinado, en forma exclusiva, a fines de investigación científica, para la elaboración de especialidades vegetales o especialidades farmacéuticas”.

Esta atribución de importar semillas y esquejes no está conferida en las disposiciones legales sobre el Instituto, pero es razonable reconocerla como “poder implícito” necesario para el cumplimiento de sus cometidos conferidos por la Ley [36], y a ello alude el texto de ambas disposiciones cuando comienzan refiriéndola al “ejercicio de sus cometidos”.

Pero el resto de estos artículos difiere fundamentalmente. El art. 46 del Dec. N° 120/ 14 es anfibológico; la frase “en forma exclusiva” puede allí leerse como limitante de la propia atribución que se proclama, al determinar taxativamente las finalidades con que puede ejercerse y el destino de las semillas o esquejes importados; o en cambio, como limitante de la actividad de terceros, incluyendo a los consumidores, significando entonces que solamente el Instituto podrá importar esas semillas o esquejes. Si este último fuera el sentido de la disposición reglamentaria, sería flagrantemente inconstitucional, por privar a todos los terceros de una actividad sin fundamento legal alguno (art. 10 de la Carta), e incluso más, contraviniendo el texto legal antes comentado que proclama la licitud “en todos los casos” del acceso a las semillas para consumo personal. El reconocimiento de la atribución de importar como “poder implícito” del Instituto no significa por sí la privación de esa facultad a los terceros [37], de manera que la opción por la primera interpretación señalada antes como posible se impone sin hesitación [38].

En cambio, el art. 36 del Dec. N° 46/015, antes transcripto íntegramente, reitera la frase “en forma exclusiva” en los dos sentidos en que podía leerse en su antecedente: como limitante de la actividad de terceros y como limitante de la atribución de importar; no cabe otra interpretación. Con el primer significado, es flagrantemente inconstitucional por carecer de respaldo legal; además de contradictoria con su propio art. 46, que se refiere a “los interesados en importar y exportar semillas [...] de cannabis con fines medicinales o de investigación científica” y prevé su autorización. Por consiguiente, con ese sentido la locución deberá tenerse por no escrita.

b) Además de su importación, las semillas y esquejes pueden obtenerse produciéndolos en el país.

Quienes planten, cultiven y cosechen domésticamente plantas de cannabis de efecto psicoactivo destinadas para consumo personal o compartido en el hogar, y los clubes de membresía que realicen esas mismas actividades para consumo de sus miembros, podrán producir semillas o esquejes de cannabis psicoactivo, inscribiéndose previamente en el Registro de Semilleristas y de Cultivares a cargo del INASE, o bien, adquirirlas de los productores autorizados por el IRCCA, según se verá enseguida, en ambos casos, a los solos efectos de ser utilizadas en su propio cultivo, destinado al uso doméstico o de sus miembros (Dec. N° 120/014, art. 50 y 51). Podrán también importarlas, según la interpretación que viene de hacerse del art. 46 del Dec. N° 120/014, aunque ese mismo Decreto no contempla expresamente esa posibilidad; o adquirirlas directamente del IRCCA, que las habrá importado, entre otros, precisamente para ese destino. No se diga en contrario que el Instituto no tiene atribuida la potestad de vender a terceros las semillas y esquejes importados, porque si se le ha reconocido el “poder implícito” de importarlas, necesariamente se le reconocerá el de enajenarlas para cumplir con el destino que se ha impuesto a aquel reconocimiento.

El Dec. N° 120/14 dispone que la producción y dispensación de semillas y esquejes de cannabis psicoactivo podrá realizarse por los productores de cannabis psicoactivo para dispensación en farmacias que hubieran obtenido además la licencia correspondiente del IRCCA para dispensar semillas y esquejes (art. 47) [39]; el Dec. N° 46/015 otorga la misma facultad a las personas autorizadas por el IRCCA a plantar, cultivar, cosechar y comercializar cannabis para la investigación y la elaboración de especialidades vegetales o especialidades farmacéuticas (art. 37). Unos y otros deberán inscribirse en el Registro General de Semilleristas ante el INASE, así como los cultivares (arts. cits.), que deberán encontrarse previamente autorizados por el IRCCA (Dec. N° 120/14, art. 48).

Las farmacias que expendan cannabis psicoactivo no están habilitadas para plantar, cultivar y cosechar plantas de cannabis; las semillas y esquejes que produzcan todos los facultados para ello necesariamente estarán destinados a quienes tengan posibilidad de plantarlos: quienes lo hagan con destino a investigación, elaboración de productos terapéuticos, industrialización para uso farmacéutico, consumo doméstico o clubes de membresía (art. 3º cit., aps. A, D, E y F).

La importación y exportación de semillas de cannabis no psicoactivo requiere autorización del Ministerio de Ganadería, Agricultura y Pesca y estarán sometidas a su control; la exportación estará precedida de la autorización de importación por las autoridades competentes del país de destino (Dec. N° 372/014, arts. 5º y 8º). La producción en el país de semillas y esquejes de cannabis no psicoactivo deberá ser autorizada por el mismo Ministerio y será inscripta en el Registro General de semilleristas del INASE, así como sus cultivares (Dec. N° 372/014, art. 12) [40]. Las semillas a utilizar para la plantación de cannabis no psicoactivo (cáñamo) (ap. C del art. 3º) no podrán superar el 0,5 % de THC.

IX. (Acceso al cannabis y su enajenación, por quienes cumplan las actividades exceptuadas de la prohibición). Las personas, físicas o jurídicas, que en virtud de las excepciones legales, están debidamente habilitadas para realizar actividades que tengan por objeto plantas de las que “puedan extraerse estupefacientes y otras sustancias que determinen dependencia física o psíquica”, entre las que se incluye el cannabis, deben naturalmente tener acceso legítimo a ellas. El art. 2º de la Ley enuncia la “adquisición a cualquier título”, y la “comercialización” que la incluye, de “cannabis y sus derivados, o cáñamo cuando correspondiere”, entre las actividades sobre las cuales “el Estado asumirá el control y la regulación”, “a través de las instituciones a las cuales otorgue mandato legal”; pero luego el texto no se refiere específicamente al tema, salvo la remisión a la reglamentación, a dictarse por el Poder Ejecutivo, de “los mecanismos de acceso a las semillas” del penúltimo inciso del art. 3º. Pero ni siquiera existe una remisión semejante en cuanto al acceso al cannabis en sí mismo.

Claro que la prohibición de la comercialización de todas las plantas mentadas en el exordio del inc. 1º de citado art. 3º incluye tanto la enajenación como la adquisición, y lo mismo ocurre cuando se la excepciona de la prohibición, totalmente [41] o en alguna de las conductas que la configuran [42].

a) La investigación científica sobre cannabis psicoactivo y no psicoactivo [43] requiere autorización del Ministerio de Salud Pública “o el organismo competente a tal efecto” [44]. La adquisición de cannabis por los investigadores con exclusivos fines de investigación científica (excepciones de los aps. A y D del art. 3º), la realizarán de los productores autorizados por el IRCCA para producir cannabis con ese destino “mediante el otorgamiento de la licencia respectiva”, quienes deberán destinar el producido de su cosecha, exclusivamente, a la actividad científica (Dec. N° 46/015, arts. 9 a 15); sin perjuicio de que los investigadores soliciten autorización para producirlo por sí, adquiriendo para ello semillas o esquejes (Dec. N° 46/015, art. 9 inc. 2º; supra, parág. VIII).

La excepción del ap. A) del art. 3º incluye implícitamente todas las prohibiciones, y por ende también la comercialización; en cambio, la del ap. D no la incluye [45]. Sin embargo, la enajenación del cannabis como tal por los investigadores será ilegítima, por la propia índole de la actividad para la cual lo adquirieron merced a una excepción a la prohibición genérica de comercialización (supra, nota 21).

b) La elaboración de productos terapéuticos de utilización médica o la industrialización para uso farmacéutico [46] a base de cannabis psicoactivo y no psicoactivo (excepciones de los aps. A, C y D del art. 3º) requiere autorización del IRCCA e inscripción en su Registro y habilitación por el Ministerio de Salud Pública (Dec. N° 46/015, arts. 2º y 3º). La adquisición de cannabis para esos destinos por la persona habilitada para cumplir esa actividad la realizará de las personas físicas o jurídicas autorizadas por el IRCCA, mediante la respectiva licencia, para la plantación, cultivo, cosecha, distribución y comercialización de cannabis psicoactivo y no psicoactivo, con esa finalidad (Dec. N° 46/015, arts. 21 y 22) [47]. La licencia del IRCCA y la habilitación del Ministerio están íntima y formalmente vinculadas: el otorgamiento de la licencia para producir requiere la existencia previa de la habilitación para adquirir lo producido, aunque beneficiarán a distintas personas (Dec. N° 46/015, arts. 23 y 28).

Las excepciones de los aps. A), C) y D) incluyen la plantación, el cultivo y la cosecha; de manera que, legalmente, las personas habilitadas para cumplir las actividades a que se destinará el cannabis según tales apartados están legalmente habilitadas para producir el necesario para cumplirlas. Sin embargo, el Dec. N° 46/015 no lo prevé, como sí lo hace el mismo decreto en el art. 9º inc. 2º respecto de los investigadores, excluidos de las prohibiciones en los mismos aps. A) y D). La diferencia reglamentaria no tiene justificación legal, y por supuesto debe aplicarse la solución de superior jerarquía normativa [48].

El adquirente del cannabis no podrá enajenarlo como tal; deberá utilizarlo exclusivamente para la elaboración o industrialización a que está destinado (Dec. N° 46/015, art. 28), y la distribución de esos productos se realizará a través de las droguerías o farmacias habilitadas por el Ministerio de Salud Pública (Dec. N° 46/015, art. 19).

c) Quienes destinen el cannabis psicoactivo al consumo personal o compartido en el hogar (Dec. N° 120/014, arts. 14 a 20 y 63 a 67), y los clubes de membresía, que lo destinen al consumo de sus miembros (Dec. N° 120/014, arts. 21 a 31y 68 a 72), están excluidos de la prohibición legal de plantarlo, cultivarlo y cosecharlo, hasta los máximos cuantitativos establecidos (excepciones de los aps. E y F del art. 3º cit.). Obtendrán el cannabis necesario exclusivamente de su propia producción. No están excluidos de la prohibición de comerciarlo, de manera que no pueden comprarlo ni venderlo.

d) Las farmacias licenciatarias (excepción del ap. G del art. 3º) sólo son habilitadas para el “expendio” y solamente de cannabis psicoactivo; rigen para ellas las prohibiciones legales de plantación, cultivo y cosecha, y la de comercialización sólo se levanta en cuanto a la venta al por menor a quienes estén habilitados para adquirirlo [49]. Resulta someramente de la Ley (art. 3º, ap. G del inc. 1º, e incs. 2º y 3º), la distinción de dos rubros diferentes de “expendio de cannabis psicoactivo para consumo personal”, que la norma menciona como “uso medicinal” (inc. 2º in fine) y como “uso no medicinal” (inc. 3º).

El expendio para “uso medicinal”, ya se trate de las que la reglamentación denomina “especialidades vegetales” como de las “especialidades farmacéuticas” [50], requerirá conforme a la Ley la presentación de receta médica (art. 3º, inc. 2º, in fine). Sólo podrá realizarse por las farmacias de primera y segunda categorías habilitadas por el Ministerio de Salud Pública, que las adquirirán de las droguerías, que a su vez las habrán recibido de sus elaboradores o importadores (Dec. N° 46/015 art. 19, supra, este parág., letra b).

El expendio de cannabis psicoactivo por las farmacias licenciatarias para “uso no medicinal”, dispone la Ley, sólo podrá realizarse a quienes estén registrados como consumidores personales y “no podrá superar los 40 gramos mensuales por usuario”. Las farmacias adquirirán el cannabis de las personas físicas o jurídicas que hubieren obtenido “licencia” para su plantación, cultivo, cosecha, industrialización y distribución con destino a su dispensación en farmacias, otorgada por el IRCCA previo llamado a interesados en producirlo para cubrir la necesidad de ese abastecimiento (Dec. N° 120/014, art. 5º). Estos últimos licenciatarios actuarán como tales en virtud del levantamiento de las prohibiciones legales previsto en el ap. B) del art. 3º cit. (supra, parág. VII, ap. 2 d) [51].

e) Quienes industrialicen o comercialicen cannabis no psicoactivo (cáñamo), actividades exceptuadas de la prohibición del art. 3º (ap. C), podrán producirlo por sí mismos, puesto que la plantación, cultivo y cosecha también están exceptuadas; según la Ley, las plantaciones o cultivos requerirán autorización y estarán sometidos al “control directo” del Ministerio de Ganadería, Agricultura y Pesca; no así las demás actividades mencionadas [52]. También podrán importarlo y exportarlo[53] con autorización del mismo Ministerio (Dec. N° 372/014, art. 5º).

Según el inc. 4º del art. 3º, el acceso a las semillas o esquejes necesarios para la plantación queda librado a la reglamentación del Poder Ejecutivo, que somete a autorización del Ministerio tanto su importación como su producción en el país (Dec. N° 372/014, arts. 5º, 8º y 12); no se aplica en este caso la declaración legal de “actividad lícita” que rige para el cannabis psicoactivo destinado al consumo personal.

Cualquiera sea la denominación que las normas reglamentarias les adjudiquen, los actos de habilitación hasta aquí mentados en este parágrafo serán actos debidos para la Administración competente cumplidos los requisitos establecidos; las actividades exceptuadas de la prohibición se rigen por el art. 10 de la Carta y no pueden ser limitadas sin fundamento legal. Las facultades de la Administración en todos los casos son de mera verificación del cumplimiento de los requisitos de fuente legal (infra, parág. XI).

X. (Régimen del consumo). En la legislación anterior así como en la nueva Ley ahora considerada, el consumo de marihuana es una actividad amparada por el principio de libertad reconocido en el art. 10 de la Carta [54]; el consumo no está incluido en la enumeración de conductas prohibidas por el art. 3º [55].

Sin embargo, la Ley N° 19.172 incorpora requisitos y limitaciones a su legitimidad que no existían con anterioridad. “El expendio de cannabis psicoactivo para consumo personal -dice el art. 3º- requerirá que se acredite en el registro correspondiente”[56] , y el art. 28 incluye entre las “atribuciones” del IRCCA llevar “un registro de usuarios, protegiendo su identidad, manteniendo el anonimato y privacidad conforme con las disposiciones legales vigentes y a la reglamentación respectiva”[57] .

Se establecen además restricciones cuantitativas al consumo, a veces directamente y otras mediante la limitación del “expendio”[58] : no podrá superar los 40 gramos mensuales por usuario, salvo que se trate de uso medicinal, que requerirá receta médica[59] .

Deben recordarse en este punto, asimismo, los arts. 13, 14 y 15 de la Ley N° 19.172, sobre extensión al consumo de cannabis psicoactivo de las medidas de protección de espacios establecidas respecto al consumo y exposición al humo de tabaco, exclusión de los menores de dieciocho años de edad e incapaces del acceso al cannabis psicoactivo para uso recreativo, e inhabilitación para conducir vehículos en todo el territorio nacional cuando la concentración de THC en el organismo sea superior a la permitida conforme a la reglamentación.

XI. (La “autorización” o “licencia” como requisito de la habilitación). La habilitación de todas las conductas exceptuadas de la prohibición genérica de “la plantación, el cultivo, la cosecha y la comercialización de cualquier planta de la que puedan extraerse estupefacientes y otras sustancias que determinen dependencia física o psíquica”, a la que debe agregarse, según se ha visto, su “acopio” e “industrialización”, requiere el otorgamiento de una “autorización”: del Ministerio de Salud Pública en el ap. A) que incluye todas esas sustancias; del Ministerio de Ganadería, Agricultura y Pesca tratándose de cannabis de uso no psicoactivo (cáñamo) (ap. C); del Poder Ejecutivo siendo un “club de membrecía” (ap. F); y del IRCCA en todo caso en que se trate de cannabis psicoactivo (aps. A inc. 2º, B, D y G)[60] . Sólo en el caso del expendio por las farmacias (ap. G), la Ley utiliza la palabra “licencia” para designar el acto habilitante, pero a todas luces como sinónimo conceptual de “autorización”[61] .

La técnica utilizada por la Ley consiste entonces en establecer una prohibición genérica de ciertas conductas: “la plantación, el cultivo, la cosecha y la comercialización de cualquier planta de la que puedan extraerse estupefacientes y otras sustancias que determinen dependencia física o psíquica”; y a continuación excluir de esa prohibición la totalidad o algunas de esas conductas en determinadas hipótesis y cumplidos ciertos requisitos que incluyen el dictado de un acto habilitante. Entonces, por imperio de la Ley, las conductas exceptuadas de la prohibición, según se vienen de describir, ingresan en el principio de libertad reconocido en el art. 10 de la Constitución; y todos los habitantes -salvo que sean menores de 18 años de edad o incapaces, quienes “no podrán acceder al cannabis psicoactivo para uso recreativo” (art. 14)- tienen derecho a cumplir las conductas excluidas de la prohibición.

Siendo así, a todas luces, el término “autorización” está utilizado con el significado que le atribuyó el maestro Sayagués Laso y la doctrina mayoritaria que le ha seguido[62] : consiste en “el acto de la administración que habilita a una persona física o jurídica, privada o pública, para ejercer un poder jurídico o un derecho preexistente. Supone, pues, un poder o derecho anterior, cuyo ejercicio está subordinado a la obtención previa de un acto habilitante de la administración”[63] . Es en la terminología de Méndez, un “acto de admisión”, acto “habilitante, es decir, declara la existencia de requisitos requeridos para el goce de un derecho en todas o cualquiera de sus manifestaciones. [...] no crea, declara derechos; [...]. El acto de admisión, por consiguiente, es aquel declarativo que reconoce a un sujeto el cumplimiento de los requisitos para gozar determinados derechos. [...]”[64] . Por consiguiente, cumpliéndose los requisitos establecidos legalmente para cada caso, el otorgamiento de la autorización es un acto debido para la Administración competente, que no puede negarse por mérito[65] .

XII. (Instituto de Regulación y Control del Cannabis (IRCCA). El art. 2º de la Ley N° 19.172 es ambiguo. Dejando a salvo “lo dispuesto por el Decreto-ley N° 14.294”, dispone que “el Estado asumirá el control y la regulación de las actividades de importación, exportación, plantación, cultivo, cosecha, producción, adquisición a cualquier título, almacenamiento, comercialización y distribución de cannabis y sus derivados, o cáñamo cuando correspondiere”; pero enseguida de tan terminante afirmación, agrega que lo hará “a través de las instituciones a las cuales otorgue mandato legal, conforme con lo dispuesto en la presente ley”.

Sin duda, una de tales instituciones a la cuales la Ley otorga competencia (y no “mandato legal”) en la materia, es el “Instituto de Regulación y Control del Cannabis (IRCCA)”, que crea en el art. 17 “como persona jurídica de derecho público no estatal”.

Ninguna fundamentación aparece al respecto en el informe en mayoría de la Comisión de la Cámara de Representantes que redactó el proyecto que resultó aprobado. El examen de legitimidad constitucional de esa creación requiere exponer previamente la competencia que se atribuye a la entidad; de ella derivará la adecuación o inadecuación de esa naturaleza jurídica al régimen constitucional[66] .

a) (Competencia). El art. 27 de la Ley, que específicamente dice determinar los “cometidos” del Instituto, los enuncia de dos naturalezas. En primer lugar, de “control[67] y fiscalización”[68] en el ap. A), recayendo sobre “la plantación, cultivo, cosecha, producción, acopio, distribución y expedición de cannabis”[69] . Luego, un cometido de asesoramiento al Poder Ejecutivo, en temas que se enuncian sin mayor precisión: en la formulación y aplicación de las políticas públicas relativas a una enumeración de actividades, otra vez diferente, cuyo objeto sea el cannabis[70] ; en el desarrollo de estrategias que sin duda integrarán dichas políticas públicas; en la coordinación de ofrecimientos de cooperación técnica y en el aporte de evidencia científica. Pero a estos cometidos deben agregarse otros de la mayor importancia, de administración activa, que se enuncian por separado: un cometido regulatorio[71] de actividades sobre el cannabis incluidas en una nómina por supuesto otra vez diferente (art.18 ap. A), y otro de índole registral (arts. 8º y 28, aps. B y C).

Los poderes atribuidos para el cumplimiento de esos cometidos están enunciados en los arts. 28 a 31; el primero los atribuye al Instituto como tal, los restantes a órganos determinados creados por la Ley: la Junta Directiva, el Director Ejecutivo y el Consejo Nacional Honorario. La diferencia es relevante; mientras los primeros se radican en principio en la Junta Directiva en su carácter de jerarca del sistema (art. 21), pero podrán ser desconcentrados, en cambio los conferidos a órganos determinados sólo podrán ser ejercidos por ellos mismos[72] . A esas disposiciones deben agregarse las que confieren al Instituto la potestad de otorgar diversas autorizaciones o de ejercer el control de actividades de terceros, que se han ido mencionando en todo lo expuesto hasta aquí (art. 3º ap. A inc. 2º, ap. B inc. 1º, ap. D, ap. F inc. 1º y ap. G).

El art. 18 enuncia lo que denomina “finalidades” del Instituto. No puede confundirse este concepto con el de finalidad o designio que, expresa o implícitamente, la norma atributiva de competencia determina como debido, como aquel que la Administración debe perseguir mediante el ejercicio de las potestades atribuidas[73] . “Regular”, “promover y proponer acciones”, o “fiscalizar”, no son finalidades en sí; son las actividades en sí mismas mediante las cuales se deberá perseguir el fin que el derecho impone como debido.

En cambio, es sí una finalidad debida impuesta legalmente al ejercicio de las potestades la que se enuncia en el ap. b) de ese art. 18; es más, según el contexto legal y el informe de la Comisión redactora, debe entenderse como el fin debido de toda la actividad del Instituto: sus actividades deben ser “tendientes a reducir los riesgos y los daños asociados al uso problemático de cannabis”.

Otra finalidad que sin duda deberá procurar el Instituto en el ejercicio de sus poderes aparece curiosamente incluida en uno de los temas sobre los cuales el Instituto deberá “asesorar al Poder Ejecutivo”: asesorarlo “en el desarrollo de estrategias dirigidas al retraso de la edad de inicio del consumo, al aumento de la percepción del riesgo del consumo abusivo y a la disminución de los consumos problemáticos”; no cabe duda que, en el ejercicio de las potestades que le correspondan en la materia, el Poder Ejecutivo deberá procurar esa finalidad, con el asesoramiento del Instituto, pero tampoco puede caberla acerca de que esa misma finalidad deberá procurarse en el ejercicio de la propia actividad del IRCCA. Una manifestación de esa finalidad, impuesta por la propia Ley, se contiene en su art. 14: “Los menores de 18 años de edad e incapaces no podrán acceder al cannabis psicoactivo para uso recreativo”; con esta rígida solución legal, tal vez el punto en que la norma más se aleja de la realidad social, quienes más lo necesitarían quedan excluidos del “objeto” legal proclamado por el art. 4º: “proteger a los habitantes del país de los riesgos que implica el vínculo con el comercio ilegal y el narcotráfico”.

Procurando ordenar conceptualmente la competencia del Instituto, puede decirse que la Ley le confiere potestades de administración activa y de control sobre las actividades de los particulares[74] habilitados a plantar, cultivar, cosechar, y comerciar cannabis, y elaborar o industrializar con él productos terapéuticos de utilización médica o farmacéutica; las potestades conferidas consisten en autorizar esas actividades[75] , regularlas[76] , registrarlas[77] , controlarlas[78] y sancionar las irregularidades en que se incurra por dichos particulares[79] . También se le atribuyen potestades de asesoramiento al Poder Ejecutivo[80] y a la Junta Nacional de Drogas[81] , y de propuesta ante otras autoridades en materia de su competencia[82] .

Esas potestades las ejercerá, según se extrae de la Ley, persiguiendo la finalidad de reducir los riesgos y los daños asociados al uso problemático de cannabis psicoactivo[83] , retrasar la edad de inicio del consumo, aumentar la percepción del riesgo del consumo abusivo y disminuir los consumos problemáticos[84] . No es una finalidad impuesta por esta Ley a quienes actúen en la materia ejercer sus potestades con el designio de eliminar ese consumo.

b) (Orientación política). En íntima relación con lo expuesto, resulta de la Ley que el IRCCA debe ejercer su competencia de conformidad con la política nacional en materia de cannabis que fijará la Junta Nacional de Drogas con asesoramiento del propio Instituto, y en coordinación con las autoridades nacionales y departamentales (arts. 19 y 18 ap. B).

El contenido de estas disposiciones legales debe interpretarse compatiblemente con el esquema institucional que consagra la Constitución. El Poder Ejecutivo está dotado en ese esquema de potestades que le permiten fijar las políticas sectoriales en los más diversos sectores de la actividad nacional[85] , incluyendo por supuesto las relacionadas con el cannabis; esta misma Ley que se analiza prevé que el Instituto asesorará “al Poder Ejecutivo” en la formulación y aplicación de esas políticas (art. 27 ap. B, 1). Es obvio que la política que fije un órgano con la integración de esta Junta (supra, nota 8) no puede vincular al Poder Ejecutivo, ni a los órganos Ministerios como sus subordinados inmediatos, en el ejercicio de sus potestades en la materia; y sólo alcanzará a las demás dependencias del Poder Ejecutivo y demás entidades sujetas a su orientación política, incluyendo al IRCCA, en cuanto el Poder Ejecutivo, expresa o implícitamente, la haga suya.

c) (Naturaleza jurídica). Expuesta su competencia, debe admitirse que ni el organismo como tal ni la actividad que se le atribuye están comprendidos entre aquellos para los cuales la Constitución establece el sometimiento al régimen de estatalidad que ella consagra[86] . Los aspectos en que las actividades que tengan por objeto el cannabis puedan afectar el orden y la seguridad públicos (supra, parág. I) o la salud e higiene públicas (supra, parág. II), y aun la prevista utilización de la enseñanza pública como herramienta para combatir los males sociales que puedan ocasionarse (supra, parág. III), son ajenos a la competencia del Instituto y permanecen en la atribuida a los órganos y organismos a los que corresponde naturalmente.

Siendo así, es indudable sin embargo que en las actividades que se encomiendan al Instituto está comprometido el interés público, de ahí el otorgamiento de potestades, y como contrapartida el sometimiento a sujeciones, exorbitantes del Derecho privado, características definitorias de las personas públicas no estatales[87] . El art. 17 de la Ley N° 19.172, que crea el IRCCA definiéndolo como “persona jurídica de derecho público no estatal”, no es entonces objetable en su constitucionalidad, tanto en lo estrictamente orgánico como en lo que atañe al respeto al principio de igualdad.

Por supuesto, no se trata de una de las personas de esa índole que puedan incluirse en su concepción “clásica” de nuestra doctrina. Es un ejemplo más de un ente instrumental conferido por la ley al Poder Ejecutivo para la ejecución de políticas que ha diseñado en variadas materias[88] , en el caso el “consumo problemático” de estupefacientes y en especial del cannabis.

d) (Organización). La estructura orgánica del Instituto consta de tres órganos: la Junta Directiva, la Dirección Ejecutivo y el Consejo Nacional Honorario (art. 20).

La Junta Directiva es el órgano jerarca. Está integrado por un representante de la Secretaría Nacional de Drogas, que la presidirá, y un representante de cada uno de los siguientes Ministerios: de Ganadería, Agricultura y Pesca, de Desarrollo Social y de Salud Pública (art. 21); todos designados por un lapso de cinco años, que puede reiterarse por un solo período consecutivo (art. 22) y “podrán ser cesados en sus respectivos cargos en cualquier momento por el Poder Ejecutivo, a instancia del Ministro respectivo en caso de corresponder” (Dec. N° 120/014, art. 81). Decidirán por mayoría, y en caso de empate el Presidente tendrá doble voto (art. 23). Le corresponden las atribuciones conferidas a la propia Junta Directiva por el art. 29[89] , y las conferidas al Instituto como tal por el art. 28, cuyo ejercicio le compete en virtud del principio de concentración funcional, sin perjuicio de su eventual desconcentración (supra, este parág. ap. a); son las específicas que se han señalado a lo largo de este desarrollo, y las que en general corresponden a un organismo de este tipo y a su órgano jerarca[90] .

El Director Ejecutivo, designado por la Junta Directiva por mayoría con el voto del Presidente, será contratado por períodos de tres años, renovables[91] , y destituido o no reelegido por igual mayoría (arts. 24 y 25). Le corresponde cumplir y hacer cumplir las normas vigentes, ejecutar los planes, programas y resoluciones aprobados por la Junta Directiva, todas las tareas inherentes a la administración del personal y a la organización interna del IRCCA, y toda otra que la Junta Directiva le encomiende o delegue (art. 30).

El Consejo Nacional Honorario estará integrado por un representante de cada uno de los siguientes Ministerios: Educación y Cultura, Interior, Economía y Finanzas e Industria, Energía y Minería; uno de la Universidad de la República; uno del Congreso de Intendentes; y uno de los clubes de membresía, uno de las asociaciones de auto cultivadores y uno de los licenciatarios, los tres últimos nombrados por el Poder Ejecutivo a propuesta de los mismos (Dec. N° 120/014, arts. 86 y 87); actuando en plenario con los miembros de la Junta Directiva y el Director Ejecutivo. Tal integración, prevista en el art. 26 de la Ley, podrá ser modificada por la reglamentación. Es el órgano “de consulta” del Instituto; asesorará en la elaboración del Reglamento General, de los planes y programas, y en todo aquello que la Junta Directiva le solicite o en toda otra cuestión en que lo estime conveniente (art. 31).

e) (Patrimonio y régimen presupuestal, financiero y contable). Como toda persona jurídica, el IRCCA tiene su propio patrimonio. La Ley no prevé adjudicación alguna de bienes determinados, como suele ocurrir en otros casos. Ingresan a su patrimonio y constituyen sus recursos financieros: la recaudación por concepto de licencias y permisos; el aporte anual del Estado con cargo a Rentas Generales que determine el presupuesto quinquenal, que podrá ser modificado por el Poder Ejecutivo “considerando la evolución de los ingresos del IRCCA”; el producido de las “multas y sanciones” que aplique; y la habitual previsión de “las herencias, legados y donaciones que acepte”, “los valores o bienes que se le asignen a cualquier título” y “todo otro recurso que perciba por aplicación de la legislación vigente” (art. 32).

Su presupuesto será aprobado por la Junta Directiva, que lo elevará “al Poder Ejecutivo para su conocimiento, conjuntamente con el plan de actividades” (art. 29 ap. E). La Ley no prevé otra potestad del Poder Ejecutivo que la de tomar conocimiento, pero naturalmente le corresponderán también en este tema los poderes de control sobre el IRCCA que se verán a continuación.

En lo demás, se aplicarán las normas generales en vigencia para este tipo de entidades; teniendo presente que, conforme al art. 37, segunda frase, de la Ley N° 19.172: “En lo no previsto especialmente por la presente ley, su régimen de funcionamiento será el de la actividad privada, especialmente en cuanto a su contabilidad [...] y contratos que celebre”, todo sometido sin embargo a limitaciones que resultan de normas y principios públicos aplicables[92] .

f) (Control estatal). El Instituto está sometido al control por el Poder Ejecutivo “por intermedio del Ministerio de Salud Pública”; vale decir que la actividad preparatoria del pronunciamiento final de control (supra, nota 67), que compete al Poder Ejecutivo y podrá fundarse en “razones de juridicidad, como de oportunidad o conveniencia”, se cumplirá por dicho Ministerio (art. 33).

La Ley ingresa al contenido posible de ese pronunciamiento de control: “el Poder Ejecutivo podrá formular las observaciones que crea pertinente, así como proponer la suspensión de los actos observados y los correctivos o remociones que considere del caso”.

No se aclara quién será el destinatario de la propuesta; la locución “así como” parece vincularlo con el de “las observaciones”, que no puede ser otro que la Junta Directiva como jerarca del Instituto; en verdad no se ve otro destinatario posible, dada la naturaleza jurídica de la entidad controlada[93] . Si las observaciones no fueran atendidas ni las propuestas aceptadas, no cabrá al Poder Ejecutivo otra posibilidad que la de disponer el cese de los miembros de la Junta Directiva responsables de los actos observados, “a instancia del Ministro respectivo en caso de corresponder” (Dec. N° 120/014, art. 81).

La gestión financiera del Instituto será controlada por la Auditoría Interna de la Nación, “debiendo remitirse a la misma la rendición de cuentas y balance de ejecución presupuestal dentro de los noventa días del cierre de cada ejercicio” (art. 34; Dec. N° 120/ 014, art. 91).

La Ley creó además, “en el ámbito” del Ministerio de Salud Pública, un órgano de “carácter técnico” y en ese aspecto “independiente”, que denomina “Unidad Especializada en Evaluación y Monitoreo”. Emitirá informes anuales no vinculantes sobre la aplicación del régimen legal, que “deberán ser tenidos en consideración por los organismos y entidades encargados de la ejecución de esta ley”, y será remitido también a la Asamblea General (art. 42).

g) (Personal). Los empleados que trabajen para el Instituto, designados, trasladados y destituidos por su Junta Directiva, se regirán por un estatuto que será aprobado por esa misma Junta (art. 29, aps. B y C).

Ese estatuto, agrega el cit. ap. B), “se regirá, en lo previsto, por las reglas del derecho privado”. Ateniéndose a su texto, es difícil entender para qué se dictará ese estatuto, si su contenido está precisamente predeterminado “por las reglas del derecho privado”[94] . Aun dejando eso de lado, no es fácil acertar cuál es ese derecho al cual el estatuto deberá ajustarse en todas sus previsiones; sin considerar las incertidumbres de los especialistas acerca de si el Derecho Laboral es público o privado, es difícil admitir que la Ley esté sometiendo a esos trabajadores al derecho previo a la existencia de esa rama especializada, vale decir a las normas de los Códigos Civil o de Comercio sobre el arrendamiento de servicios. La única interpretación razonable de texto tan infeliz, consiste en entenderla como una referencia a las normas aplicables a las relaciones de trabajo con personas que se rigen por el derecho privado, vale decir, el Derecho Laboral[95] .

h) (Impugnación de sus actos). Tratándose de actos emanados de personas de derecho público no estatales, se ha generalizado en cuanto a su impugnación administrativa y jurisdiccional un régimen que respeta ciertos lineamientos comunes, sin perjuicio de presentar ligeras variantes en las distintas leyes, a veces de denominación, a veces de plazos, no siempre explicables[96] .

Dentro de ese esquema, la Ley dispone en sus arts. 35 y 36 que las resoluciones de la Junta Directiva podrán impugnarse con la interposición del recurso de reposición, que deberá ocurrir dentro de los veinte días hábiles contados a partir del siguiente a la notificación del acto al interesado; al que se agregará, conjuntamente y en el mismo acto, por ende dentro del mismo plazo, cuando la resolución emanare del Director Ejecutivo, el recurso jerárquico para ante la Junta Directiva[97] . El órgano del que emanó el acto impugnado dispondrá de treinta días hábiles para instruirlo y resolverlo, y del mismo plazo dispondrá la Junta Directiva a los mismos efectos en cuanto al recurso jerárquico. El vencimiento de esos plazos sin una resolución expresa configurará la denegatoria ficta a que se refiere el inc. 3º in fine en cuanto al recurso de reposición; y desde ahí correrá el plazo pertinente para el jerárquico en su caso, y el mismo efecto en cuanto al silencio de la Junta Directiva.

Denegada expresa o fictamente la impugnación administrativa, el recurrente, siendo titular de un derecho subjetivo o de un interés directo, personal y legítimo violado o lesionado por el acto impugnado, podrá interponer demanda de anulación del acto impugnado, por razones de legalidad, ante el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Turno a la fecha en que el acto en cuestión fue dictado, dentro del término de veinte días de notificada la denegatoria expresa o, en su defecto, del momento en que se configure la denegatoria ficta. El Tribunal fallará en “última” (que es única) instancia.

i) (Privilegios y exenciones). El Instituto, como ocurre en general con las personas de su clase, “está exonerado de todo tipo de tributos, excepto las contribuciones de seguridad social” (art. 37), y sus bienes, en cuanto deben aplicarse a fines de interés general, son inembargables (art. 38).

Los testimonios de sus resoluciones firmes que impongan sanciones constituyen título ejecutivo, entendiendo que “son resoluciones firmes las consentidas expresa o tácitamente por el sancionado y las que denieguen el recurso de reposición previsto en la presente ley” (art. 28, ap. J)[98] .

XIII. (Conclusión). La Ley N° 19.172 prohíbe comportamientos que tengan por objeto las plantas de las que puedan extraerse estupefacientes y otras sustancias que determinen dependencia física o psíquica; entre ellas, la preocupación fundamental del legislador fue, con toda evidencia, el consumo de cannabis, en especial el psicoactivo. Encaró la cuestión procurando crear -o reconocer- un mercado lícito de la marihuana, estrictamente regulado y controlado.

Examinado desde el punto de vista del funcionamiento de ese mercado, el esquema legal comenzó por prohibir todas las conductas que pueden conducir a la producción y consiguiente oferta de un producto vegetal: plantación, cultivo, cosecha y comercialización.

Al mismo tiempo, desde el otro extremo, el de la demanda, la legitimó atendiendo a ciertos fines: la investigación, la elaboración de productos terapéuticos de utilización médica, la industrialización para uso farmacéutico, y el consumo personal que se realice en el hogar o en clubes de membresía.

El vínculo que resulta de la propia Ley entre esa “demanda” legítima y la “oferta” que pueda satisfacerla, consiste en principio en confundir en las mismas personas “oferta” y “demanda”: quienes “demanden” producirán para sí lo necesario para satisfacerla. Entonces autoriza a plantar, cultivar y cosechar a quienes puedan legitimar su propia “demanda” por los fines que con ella persiguen; legitima un fin para demandar y autoriza a quien lo persigue a producir. Pero no los autoriza a comerciar lo producido; sólo lo utilizarán para satisfacer las necesidades de la actividad cuyos fines los legitiman como “demandantes”: los cosechadores domésticos en su consumo personal o compartido en el hogar; los clubes de membresía en el consumo de sus miembros; los investigadores lo consumirán al aplicarlos a sus investigaciones; los elaboradores y fabricantes lo incorporarán a sus productos, y serán éstos los más tarde comercializados y eventualmente acopiados, y no el cannabis producido en sí mismo y como tal.

Sin embargo, rompiendo ese esquema inicial, a renglón seguido al final de las excepciones, aparece en la ley la figura de un intermediario: las farmacias, o algunas de ellas. Pero son intermediarios muy particulares: sólo pueden “expender” para consumo personal de quienes están habilitados a adquirir; no pueden producir, ni siquiera para satisfacer esa demanda específica, lo cual es natural tratándose de un intermediario puro. Su licencia, que excepciona una prohibición general de operar con cannabis, sólo los autoriza a expenderlo; y ninguno de los autorizados a producirlo pueden suministrárselo, porque como queda dicho, sólo pueden producir para satisfacer las necesidades correspondientes a sus propios fines.

Este contrasentido necesariamente tuvo que ser salvado por la reglamentación, que creó una figura que no existe en la ley: los productores de cannabis para expendio en farmacias. Con ello, aparece lo que hasta aquí no existía en el esquema legal: la producción de cannabis con “ánimo de lucro”, para obtener un beneficio económico.

Pero ocurrió que el reglamentador no se limitó a la creación de este nuevo personaje, impuesta por necesidad lógica y económica. Yendo más allá de esa necesidad, disoció a quien cosecha de quien utiliza en todas las demás excepciones a las prohibiciones genéricas, que en los otros apartados del art. 3º (salvo el G), en su expresión literal, parecen estar vinculados sin escisión en un mismo proceso, legitimado por su fin, que como tal sería el exceptuado por la Ley.

Lo hizo creando además otras dos figuras de productores de cannabis no consumidores, que lo producirán para suministrarlo a los investigadores y a quienes elaboren “especialidades vegetales” o “especialidades farmacéuticas”.

La innovación es trascendente, porque quien produce para satisfacer sus propias necesidades no tiene interés en aumentar su producción por encima de esa medida. En cambio, quien produce para vender lo producido a quienes lo utilizarán para satisfacer sus propias necesidades no tiene esa limitación, y actúa “con ánimo de lucro”, para obtener un beneficio económico.

Todo productor que obtenga una ganancia tenderá naturalmente a aumentar la producción en cuanto sea posible, para incrementar su beneficio. Entonces, apartándose de la lógica legal inicial, la reglamentación creó un sector de actividad que, como cualquiera de producción, objetivamente aunque tal vez no siempre subjetivamente, estará interesado en incrementar cuantitativamente su actividad; con el riesgo de que, como ocurre en otros sectores de la economía actual, la facilitación de la oferta genere su propia demanda; en conflicto con el interés general en disminuir el consumo, no sólo el problemático, de cannabis, al menos tan importante y manifiesto como el de disminuir el consumo de tabaco.

Es posible, e incluso probable, que no sea viable técnica o económicamente que los investigadores o quienes elaboren “especialidades vegetales” o “especialidades farmacéuticas” produzcan todo el cannabis que necesiten para esas actividades, y que entonces la habilitación de quienes se dediquen a eso sea tan necesaria como la de aquellos que proveerán a las farmacias. Es muy ajeno a la especialización de quien esto escribe, y seguramente a cualquier otra jurídica, dilucidar ese punto. Pero parece indiscutible que el riesgo antes señalado y el consiguiente conflicto de intereses existen; tal vez sea necesario asumirlos y aceptarlos.

Abril de 2016.