Revista de Derecho Público

El tema que me ha sido asignado es la crisis de la Unión Europea. Hablar de esta organización en la actualidad, significa referirse a la historia de un sueño. El cual paulatinamente se ha transformado en pesadilla. Es decir que se ha vuelto en su opuesto.

La construcción de la Unión Europea seguramente ha sido despues de siglos de guerras y nacionalismos el elemento histórico más importante de la posguerra. Una especie de milagro. Este implicó unificar 27 países con lenguajes y culturas diferentes en una unión de Estados, planteada sobre el principio de la paz, la garantía de la igualdad y los derechos fundamentales de todos.

La creación de la Unión Europea ha sido un acontecimiento extraordinario en la historia de este continente, y es fruto de sus padres constituyentes entre ellos, Jean Monnet, Konrad Adenauer. Se ha proyectado la unificación sobre la base de la igualdad y la constitucionalización de los derechos fundamentales la cual ha sido consolidada con la Carta de Niza, es decir con la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Y no obstante el escepticismo sobre la real existencia de un pueblo europeo, se ha re afirmado la idea que la existencia de un pueblo es el efecto de la igualdad.

Yo pienso que solo este tipo de unidad popular, aquella que se realiza a través de la igualdad de todos nuestros derechos fundamentales, sean los derechos de libertad o los sociales, merece ser realizada. Esa por otra parte es la única idea de la unidad popular compatible con el constitucionalismo. Esta idea de unidad fundada sobre la paz y la igualdad de los derechos que son poderes y contrapoderes, realiza también una mutación del concepto de soberanía, lo que es acorde con el constitucionalismo.

En el constitucionalismo moderno todos los poderes constituidos son sometidos al Derecho, a la ley y también los legisladores son sujetos a la Constitución. Eso significa que el principio que la soberanía pertenece al pueblo, escrito en todas las Constituciones, puede ser interpretado como un principio compatible con el constitucionalismo solamente si se entiende con esta expresión, que la soberanía pertenece al pueblo y a ningún otro. A ningún poder constituido, a ningún parlamento, a ningún presidente. Pertenece al pueblo, es decir a todos y cada uno de nosotros.

Y en positivo significa que la soberanía consiste en la suma de estos fragmentos de soberanía que son los derechos fundamentales de todos. Son poderes y contrapoderes, poderes de autonomía, política, civil, contra poderes, es decir derechos de libertad, derechos sociales, expectativas positivas y negativas que realizan la igualdad y la dignidad de todos. Es la unidad de un pueblo, que se realiza con el constitucionalismo y hace parte del sueño de Europa.

Este sueño hoy está en crisis. Una crisis muy radical que es el producto de una miopía política. Hablar de miopía es un eufemismo. De una verdadera irracionalidad política que se ha producido sobretodo en los últimos años con la revelación de una incomprensión de la unificación institucional de Europa. La Europa unida ha sido proyectada por los padres de la Unión Europea con la idea y la ilusión que la unificación económica sería un primer paso para la unificación política institucional. Ante todo el mercado común.

Esta ilusión, que ha sido compartida por todos, parecía indicar que la unificación económica iba a producir en tiempos breves la unificación política. Sin embargo el resultado de la unificación económica ha sido paradójico. Es decir que los Estados miembros de la Unión Europea han perdido su soberanía estatal no solamente en el sentido que no tienen una moneda que puede ser devaluada y gobernada sino también debido a que no son soberanos en materia de política social. Las políticas sociales son impuestas por los órganos comunitarios que producen normas políticas que son vinculantes para los Estados miembros. Políticas que la falta de una esfera pública europea, de una banca central europea con los poderes de todos los bancos centrales del mundo, la falta de un gobierno económico, un gobierno común de la economía, la falta de una fiscalidad común, produce una falta de la esfera pública. Una ausencia de una esfera pública europea.

Entonces reiteramos, se ha producido un efecto paradojal. La Unión Europea tiene jurídicamente todos los caracteres de una federación en el sentido que existe una esfera federal, es decir órganos comunitarios que producen normas en materia económica y normas que entran en vigencia en los ordenamientos de los países miembros sin ratificar según la lógica del federalismo. Sin embargo no se ha producido una esfera pública federal. No existe un interés común de la Unión Europea. Existen las reivindicaciones de los Estados miembros con conflictos entre éstos, profundizados por la crisis económica que se está produciendo. La crisis en Alemania, Italia, Grecia. Los países del norte contra los del sur, los más ricos contra los más pobres. Esto está produciendo una crisis debido a la ausencia de esfera pública capaz de gobernar la economía.

Estamos en una situación de falta de gobierno económico. Que produce una inversión de las relaciones tradicionales entre política y economía. En ausencia de una esfera pública supra nacional los poderes que dictan reglas son sobretodo los poderes económicos y financieros, los poderes del mercado. En el sentido que no tenemos, este es el aspecto más vistoso de la crisis, un gobierno democrático de la economía, un gobierno político de la economía, tenemos un gobierno económico de la política.

La falta de esfera pública europea y la crisis del desarrollo de la esfera pública de los Estados miembros produce la total autonomía de los poderes salvajes del mercado. Que en ausencia de una esfera pública a su altura, dictan leyes a la política. No son entonces los Estados, según la tradición, quienes garantizan la competencia entre las empresas. Sino son las empresas y las finanzas que meten en concurrencia a los Estados en el sentido que las inversiones privilegian los países en los cuales es más fácil explotar el trabajo, contaminar el medio ambiente, corromper los gobiernos. Esto produce una crisis radical de la democracia. Crisis de la democracia representativa obviamente en el sentido que estos poderes son poderes no democráticos obviamente. Y es una crisis también de la democracia constitucional en su dimensión sustancial. Que se manifiesta en una agresión al estado social, a las conquistas que han caracterizado a todos los países europeos.

En todos los países de la Unión Europea este es el aspecto más increíble. Este gobierno económico de la política está produciendo una regresión, un incremento de la desigualdad, del desempleo y una reducción de las garantías de los derechos sociales.

El efecto más vistoso sobre el plano político ha sido el rechazo a la idea de la propia Europa. El caso vergonzoso de la Grecia es muy significativo. Grecia, como Italia y España, era el país más europeísta del continente. Con la convicción que la Unión Europea sería un factor de solidaridad entre los pueblos. Pero eso cambió.

El problema es que los países que tienen una deuda grande no pueden salir de la Unión Europea, sin colapsar. Esto está produciendo un anti europeismo generalizado en los países más pobres con la afectación de políticas y partidos populistas mancomunados bajo la bandera del anti europeismo. Que se justifica pero que sin embargo produce una agresividad generalizada, un retorno a los nacionalismos, de las agresividades entre los diversos países.

Naturalmente la reflexión sobre la crisis europea requeriría estudios más analíticos. Sin embargo se puede identificar esta crisis en el colapso del constitucionalismo. Es decir que la verdadera norma fundamental, no es la Constitución, no es la Carta de Niza sino las leyes del mercado.

Aquí creo que en el plano teórico debemos hacer una reflexión crítica sobre nuestra tradición jurídica, sobre la idea que los derechos de autonomía civil, de propiedad sean la misma cosa que las libertades. Una de las ideologías más fuertes que se ha afirmado en el mundo, seguramente en Europa es la que considera que el mercado expresa leyes naturales y que los derechos del mercado son derechos de libertad. De la misma naturaleza que el habeas corpus, la libertad de prensa, la inmunidad de la tortura. Este equívoco se remonta a Locke que identificó propiedad y libertad. Y también es responsable la izquierda marxista que se ha identificado con esta idea, que implica en los hechos la identificación entre derechos de libertad y derechos de propiedad. Ignorando con esto, el hecho que los derechos patrimoniales y los derechos fundamentales de autonomía civil son derechos poderes, los cuales en el Estado de Derecho deben ser sometidos a la ley.

Esta idea del carácter de los derechos de autonomía como libertad, como inmunidad y del mercado como leyes naturales ha sostenido fuertemente este predominio de los poderes económicos que tiene una parte conflictiva en el hecho que el mercado global, las finanzas, los poderes económicos y financieros son poderes globales y el derecho y la política son claramente locales y estatales.

Esta asimetría produce la falta de la cual hablaba antes, de una esfera pública a la altura de los poderes financieros globales. Sin embargo esta asimetría es fuertemente sostenida, reforzada por esta ideología según la cual sería irrealista poner límites al mercado.

El resultado obtenido es que en definitiva se ha transformado la constitución económica de los estados. Todas las constituciones europeas, la italiana (artículo 41, 42 y 43), la alemana, la española, tienen una constitución económica de tipo dirigista. Es decir la que prevé el poder de la esfera pública del estado de dictar reglas a la economía. También de nacionalizar algunas producciones de interés general. La imposición económica de la Europa ha exaltado este hecho con la idea que solo los poderes públicos son poderes que requieren la sumisión al Derecho. Diversamente de los poderes privados que son libertades y no requieren esta sumisión. Esta es la ideología y también la realidad.

Sin embargo esto también comporta una responsabilidad de la cultura jurídica, no solamente a la filosofía política liberal de Locke sino también de la filosofía política marxista.

Marx ha sido subalterno en este sentido a la idea de Locke. Si Locke ha valorizado a la propiedad con el mismo valor asociado a la libertad, la filosofía marxista ha desvalorizado las libertades frente a la propiedad.

Esta confusión entre libertad y propiedad, que es un derecho, pero un derecho patrimonial y los derechos de autonomía que son derechos fundamentales pero derechos poderes, ha sido teorizada también por la cultura jurídica civilista. Están páginas de Savigni que parecen la traducción jurídica de las páginas de Locke. La autonomía negocial, lo civil como libertad, como auto determinación. De la misma manera que la libertad de prensa, de opinión, de la libertad como simple inmunidad, como el habeas corpus y la libertad de pensamiento.

Yo creo que en el desarrollo del Estado de Derecho y la democracia el momento mas avanzado ha sido la constitucionalización de los derechos. Creo que la primera revolución que se ha producido en Europa y el mundo ha sido el positivismo jurídico. Es decir, la certidumbre de la ley, el sometimiento de la ley de todos los poderes infra legales , administrativos, jurisdiccionales, la garantía de igualdad frente a la ley. Sin embargo con esto cambio del paradigma del derecho pre moderno al derecho moderno, ha quedado un residuo de impotencia del gobierno de los hombres, que es el gobierno de la mayoría, que ha producido en Italia el suicidio de la democracia. El constitucionalismo ha producido un sometimiento a la ley de todos los poderes públicos, también de la legislación.

Yo siempre intento de explicar estas dos evoluciones con la tesis de que existe una antinomia que caracteriza todo el pensamiento jurídico y político entre la ley de la razón y la ley de la voluntad, entre derecho natural y positivo. Entre iusnaturalismo y positivismo. Entre Creonte y Antígona.

El positivismo jurídico ha determinado el triunfo de Creonte. Con todo lo que Creonte implica: progreso, la certidumbre del Derecho, el sometimiento a la ley que es una ley producida por órganos democráticos, cuando Creonte se democratiza. Pero Creonte sin embargo, esto es un efecto del viejo positivismo es un poder absoluto.

El constitucionalismo produce una revancha de Antígona. Produce el hecho que la ley de la razón históricamente determinada, expresada por Antígona en los derechos fundamentales ha sido impuesta positivizada e impuesta a Creonte, a la voluntad, a la mayoría, como límite y fuente de legitimación.

Esto ha producido este milagro de conciliación coyuntural, contingente. Siempre existirá una Antígona por la reivindicación de nuevos derechos. Con nuevos poderes. Esto ha sido producido por el constitucionalismo.

Sin embargo actualmente la crisis ha determinado de hecho que el estado nacional esté en crisis. Se han desarrollado poderes con la globalización económica y financiera sin una esfera pública. Y hoy el problema es construir esa esfera pública. Antes de todo identificar los derechos patrimoniales y los derechos fundamentales de autonomía como derechos poderes que requieren límites y vínculos.

Creo que la ciencia jurídica ha sido transformada por el constitucionalismo. Siguiendo lo que ha dicho Kelsen y tambien mi maestro Norberto Bobbio la ciencia jurídica debería ser solamente descriptiva. Hoy este descriptivismo no es consentido, ni permitido sobre el plano epistemológico, técnico jurídico. Las constituciones han producido una divergencia entre el deber ser del derecho y el ser del derecho mismo. Esto implica un deber de criticar el derecho, no solo de describir el derecho por parte de los juristas. De criticar el derecho ilegítimo. Las constituciones han producido esta novedad. En contraste con la idea tradicional, kelseniana, identificación entre existencia y validez. La existencia inevitable del derecho ilegítimo. Las normas no describen, prescriben. las normas constitucionales prescriben. Su destinatario es el poder político, el legislador y es inevitable una divergencia entre el deber ser y el ser del derecho mismo.

Yo creo que las constituciones identifican una utopía positiva que no es realizable perfectamente. Siempre hay un margen de ilegitimidad. De distancia entre el derecho vigente y el deber ser constitucional, una distancia por comisión y también por omisión. La falta de leyes de actualización de la constitución en materia de derechos sociales. Yo creo que esta conciencia del carácter ilegítimo de nuestro derecho vigente también en países como Uruguay muy avanzados y sobre el plano constitucional, de la Democracia y sobre todo pensando en Europa que se presenta como la Europa civil, la Europa social y de los derechos, esta conciencia del margen de ilegitimidad del derecho vigente y del ejercicio del poder político sea un hecho de salud institucional. Es un hecho de salud institucional tener conciencia que existe siempre un margen de esta ilegitimidad.

Y luego tenemos el otro aspecto fascinante de la ciencia jurídica. El rol de proyectar las garantías de actuación, de estas premisas que son las normas constitucionales. Existe un rol de proyección que los juristas deben desarrollar en el sentido que los derechos, como los derechos sociales, que requieren leyes de actuación contrariamente a la idea de Hans Kelsen que los derechos existen solamente si existen los deberes correspondientes. Esta es una idea que proviene del Derecho Civil. Naturalmente existe un crédito si existe un débito. El derecho de propiedad existe simultáneamente a la prohibición de violar el derecho de propiedad.

Pero los derechos fundamentales tienen otra lógica otra estructura. Son producidas por normas categóricas otro concepto que Kelsen acuña. Normas que establecen el derecho de libertad, de libertad de prensa como derechos universales que requieren leyes de actuación. También el derecho a la vida sin el Código Penal que prohíbe el homicidio, sería derecho inefectivo. Todos los derechos fundamentales requieren de la legislación de actuación. Los derechos de libertad y sobretodo los derechos sociales, como la salud y educación. Requieren leyes de actuación que introduzcan los deberes correspondientes, el servicio sanitario gratuito, la educación gratuita, la subsistencia asegurada. En base al presupuesto de que hoy la sobre vivencia no es un hecho natural como en tiempos de Locke, es un hecho social que depende de la integración social. Estos derechos son traducidos en derechos positivos por el carácter dependiente de la integración social. También porque ha devenido posible lo que antes era imposible. Por ejemplo curar las enfermedades. Y se ha hecho imposible lo que antes era posible, como migrar.

El ius migrandi ha sido teorizado por Francisco de Vitoria en el siglo XVI cuando el ius migrandi era una fuente de legitimación de la conquista, de la colonización. Hoy se ha transformado en un ilícito. Esto debería ser no olvidado actualmente cuando se criminaliza la inmigración con las actuales leyes que la impiden o obstaculizan.

Sin embargo ya no es suficiente la voluntad de trabajar por la sobrevivencia. Locke decía que siempre es posible regresar a los campos, y emigrar a las tierras de América. Hoy no es posible. Lo cual en los hechos significa que los derechos sociales son parte del pacto de convivencia y deben ser garantizados. Creo que el futuro de Europa depende de la construcción de estas garantías. Sobre la base que estas garantías son obligatorias. Tomar en serio la Constitución supone que esto significa subordinar el derecho a cualquier otro poder no solamente a los poderes estatales sino también los privados.

Cualquier mayoría tiene este deber. De izquierda, de derecha. Yo creo que la ciencia jurídica tiene fuerte responsabilidad de tomar en serio el modelo del constitucionalismo democrático el cual tiene la responsabilidad por su carácter formal, de ser desarrollado en dirección de todos los poderes, también los super estatales y la garantía de todos los derechos. Creo que este es el desafío del futuro