Revista de Derecho Público

Presentación.

Hace treinta y dos años se publicó, como número 1 de la serie “Temas de Derecho Administrativo” de la Editorial Universidad, un estudio del que fui autor titulado: Intermediación financiera. Concepto de la Ley 15.322. Su origen fue un dictamen individual que me tocó redactar en cumplimiento de mis funciones como Abogado Asesor del Banco Central del Uruguay. Tuve el honor de que mis conclusiones de entonces fueran compartidas por la Sala de Abogados del Banco con variadas integraciones (aunque con algunas discordias valiosas ante leyes sobrevenidas), y adoptadas por la propia Institución como criterio para el cumplimiento de sus funciones en la materia.

Jubilado de mi cargo en el Banco y alejado por propia voluntad en el ejercicio profesional privado de cuanto tuviera que ver con él, el tema pasó a serme en buena medida ajeno. Pero la vida volvió a ponérmelo delante, y pese al tiempo transcurrido y a varias leyes que han incidido en la cuestión, ninguna de ellas, lamentablemente y en diversos grados, caracterizada por su precisión técnica o meditada elaboración, el concepto legal en mi opinión sigue siendo el mismo que expuse en aquella primera oportunidad. A procurar demostrarlo se dedican las páginas que siguen.

Entonces, naturalmente, la exposición partirá de reiterar la explicación de aquel concepto inicial; en eso, será poco más que una repetición, con algún agregado ratificatorio. Lo demás procurará mostrar que el concepto básico se mantiene, sin intentar por cierto agotar los muchos problemas interpretativos, en cierta forma laterales o consecuenciales, que las leyes posteriores plantean.

Dedico este estudio a la memoria de los dos Abogados Consultores recientemente fallecidos, en homenaje a su conducción y a su propia contribución a la doctrina jurídica elaborada en la Asesoría Legal del Banco Central del Uruguay desde su creación; lo hicieron con toda su sabiduría, su enorme honestidad intelectual y funcional y su manifiesta lealtad institucional, en tiempos muchos muy gratos, y otros que ciertamente no lo fueron y no sólo durante los de facto que todos padecimos.

I. INTRODUCCIÓN.

1. El Decreto-ley N° 15.322, de 17 de setiembre de 1982, “Ley de Intermediación Financiera”, modificó radicalmente la normativa nacional sobre actividad financiera hasta entonces vigente.

La legislación de emergencia dictada con motivo de la crisis bancaria de 1965 consagró un régimen marcadamente restrictivo. El art. 16 de la Ley Nº 13.330, de 30 de abril de 1965, y su Decreto reglamentario N° 119/969, de 6 de marzo de 1969, reservaron -según interpretación dominante- para las instituciones bancarias, y por ende prohibieron al resto de los sujetos, el desempeño habitual de las actividades financieras consistentes en recepción del público de toda clase de depósitos en dinero, emisión de títulos de ahorro, préstamos, inversiones en otras empresas y operaciones de cambio.

Una legislación tan restrictiva era difícilmente compatible con la política de apertura financiera impuesta por aquel Gobierno desde hacía unos años. Así lo expresó la Exposición de Motivos de 27 de agosto de 1982, con que el Poder Ejecutivo acompañó el Proyecto de Ley sometido a conside¬ración del Consejo de Estado que ejercía por entonces de facto la función legislativa: “Se entiende que esta ley (Nº 13.330) constituye un obstáculo para el correcto funcionamiento de la economía de mercado y el afianzamiento de la República como plaza financiera... se limita la libertad de comercio y se crea un verdadero monopolio que traba la afirmación y consolidación de una economía de mercado en el que puedan jugar libremente los factores que lo integran” [1].

2. El Decreto-ley N° 15.322 (art. 34) derogó -entre otras- la Ley N° 13.330; con ello, la actividad financiera habitual dejó de estar vedada a la generalidad de los sujetos [2].

Pero la actividad financiera reviste tal importancia en las economías contemporáneas que el Estado no puede permanecer indiferente a su respecto. “La actividad financiera -dijo la ya citada Exposición de Motivos- constituye lo que la doctrina ha denominado actividades individuales de interés público, por lo que en todos los países del mundo se encuentra, en mayor o en menor grado, reglamentada, controlada y sujeta a la obtención de una autorización previa para su ejercicio” [3].

Admitida “la necesidad” de tal reglamentación, el Decreto-ley se propuso reducirla “al mínimo técnico imprescindible, salvaguardando como contrapartida al máximo, la libertad de comercio y la libre iniciativa individual”. La “actividad financiera privada” quedaría sometida a la “orientación” del Banco Central del Uruguay mediante “normas generales e instrucciones particulares”, así como a su “vigilancia” y fiscalización, actividad de con¬trol de “cumplimiento de las leyes y decretos que rijan tal actividad” y de aquellas “normas generales e instrucciones particulares” emanadas del propio Banco Central (art. 15, inc. 2°) [4].

Pero la nueva norma legal fue más restrictiva de la libertad de los particulares cuando su actividad financiera constituyera “intermediación”. En este caso, las empresas requerirían, para su instalación, “autorización previa del Poder Ejecutivo” (arts. 6º a 10) [5], y durante el desempeño de su actividad, deberían mantener la “responsabilidad patrimonial neta mínima” y el “encaje mínimo obligatorio sobre los depósitos” que fijara el Banco Central (arts. 11, 12 y 16), estarían sometidas a limitaciones y prohibiciones (artículo 18) y deberían guardar el secreto profesional (art. 25), además de cumplir con los reglamentos, normas generales e instrucciones particulares que el Banco Central dictara (arts. 1° y 16, este último hoy con la red. de la Ley N° 17.613, de 27.12.02, art. 5º).

Fue fundamental entonces, para la aplicación de la nueva norma legal, diseñar con precisión el concepto legal de “intermediación financiera”, para distinguirla de toda intermediación que no fuera financiera, y de toda actividad financiera que no fuera intermediación.

3. El Decreto-ley N° 15.322, y las leyes que le han introducido modificaciones, forman parte del conjunto de normas que regulan la actividad económica -pública y privada- para encauzarla hacia objetivos y metas de interés general.

Son típicos ejemplos de lo que ha dado en llamarse -sin mucha precisión- “leyes marco” o “leyes cuadro”, con las características singulares que la doctrina señala como propias de la legislación que regula la actuación de la Administración de nuestro tiempo [6]. Se limitan a formular las grandes opciones y los principios generales en la materia, confiriendo luego amplias potestades a la Administración -en el caso, al Banco Central del Uruguay- que serán ejercidas, como es de principio, por razones de interés general; e imponen deberes a los administrados, fundados en esas mismas razones de interés general. Regulan, en suma, las relaciones Administración-administrados, mientras aquellas ocurrentes entre particulares, en las que predomina el interés privado de los sujetos actuantes, son ajenas a su normativa [7] .

Sistemáticamente, esas características las ubican dentro del Derecho Administrativo de la Economía, rama o parcela del Derecho Administrativo general, que por serlo aplica los conceptos y principios propios de esta disciplina [8]. Por lo tanto, los principios del Derecho Administrativo de la Economía, y más ampliamente los de la teoría general del Derecho Administrativo, serán los que se tendrán presentes para la interpretación o integración de las soluciones de estas leyes.

El Derecho Administrativo de la Economía, por definición, tiene por objeto la realidad económica; regula operaciones económicas, considerando sus resultados económicos. La interpretación de sus normas debe realizarse teniendo presente esa naturaleza económica de la realidad objeto de normación, los resultados económicos producidos por los actos de los sujetos alcanzados, y la relación de las operaciones y sus resultados con los fines de interés público perseguidos por la ley.

En definitiva, lo que puede denominarse “criterio de la realidad económica” no es sino la especificación en el Derecho Administrativo de la Economía, de la necesidad de tener en cuenta la realidad objeto de regulación para llegar a discernir el verdadero sentido de una norma. Esta no es una particularidad de una rama del Derecho, sino un requisito de toda buena interpretación, cualquiera sea el ámbito del ordenamiento ju¬rídico de que se trate.

II. CONCEPTO DE intermediación FINANCIERA EN EL DECRETO – LEY 15322.

A) La “intermediación financiera” en cuanto “actividad financiera”.

4. La intermediación financiera es, en el Decreto-ley Nº 15.322, especie de un género más amplio: el de “actividad financiera”. Así surge del art. 15 incs. 1° y 2º [9], y también expresamente de la Exposición de Motivos: “...la definición no abarca toda la actividad financiera, o sea todo el comercio, o manejo de instrumentos financieros...” [10]; “...colocados ante la alternativa de reglamentar la actividad financiera en su totalidad o nada más que la intermediación...” [11].

La singularidad de la intermediación financiera como especie del gé¬nero “actividad financiera”, radica en que se trata de actividad de inter¬mediación; es además especie del género “intermediación” (infra, ap. B).

El concepto de “actividad financiera” o de “lo financiero”, incluido en una norma jurídica, provoca siempre graves tribulaciones al intérprete [12], porque es utilizado con múltiples significaciones tanto en derecho, como en administración o en economía de donde proviene [13]. Felizmente, no se requiere precisar la noción de “actividad financiera” -ardua tarea- para llegar al concepto de “intermediación financiera”; el contexto del Decreto-ley N° 15.322 y sus antecedentes proporcionan elementos que permiten alcanzar este concepto -aunque con dificultades- sin que sea preciso definir además el resto de la “actividad financiera” que no es “intermediación”. Será necesario sí, pero también suficiente, saber ciertamente que determinadas actividades no son financieras para excluirlas de plano de la “intermediación financiera”; mas, delimitado así el “concepto subordinado” (“intermediación financiera”), no se requerirá esclarecer también el “subordinante” (“actividad financiera”) ni los demás eventuales “conceptos coordinados” contenidos en él (el resto de las actividades financieras que no son intermediación)[14].

5. La naturaleza financiera de la intermediación resulta -en el concepto legal- del objeto sobre que recae: “...la oferta y la demanda de títulos valores, dinero o metales preciosos” (art. 1°, inc. 2º) [15].

“Oferta” y “demanda” -conceptos económicos y no jurídicos- designan, global e impersonalmente, conjuntos o agregados de sujetos dispuestos a cumplir determinados comportamientos, o bien estos comportamientos en sí mismos también globalmente considerados; los ofertantes, comportamientos por los cuales se desprenderán o transferirán a otro recursos financieros; y los demandantes, comportamientos por los cuales adquirirán o lograrán la disponibilidad de esos mismos recursos[16].

Los recursos financieros en cuestión son, para la ley, “títulos valores, dinero o metales preciosos”.

Los “títulos valores” cuentan con definición legal: “son los documen¬tos necesarios para ejercitar el derecho literal y autónomo que en ellos se consigna” [17]. El derecho de que se trata puede tener por objeto otro recurso financiero, o bienes no financieros.

“Dinero” es, en primer lugar, la moneda nacional, entendiendo por tal -con Korzeniak- “el conjunto de objetos de composición metálica (metal fino o vellón) y de papel, que las normas jurídicas uruguayas vigentes consideran moneda” [18]. Es también dinero la moneda extranjera, designada expresamente como tal por nuestra legislación[19] y por la Exposición de Motivos[20] ; con un concepto similar al anterior, es “moneda extranjera” el conjunto de objetos de composición metálica (metal fino o vellón) y de papel, que las normas jurídicas vigentes en algún país extranjero consideran moneda.

Los “metales preciosos” están asimismo definidos legalmente a efec¬tos de su “régimen de importación, distribución, comercialización y exportación”, “cualquiera sea su destino”; son ellos “el oro, la plata, el platino y paladio, en barras, monedas, lingotes, planchas, láminas, granallas y medallas conmemorativas con título no inferior a 900/1000 (novecientas milésimas)” [21].

Aunque la legislación nacional ha unificado el régimen aplicable, estos metales por su propia naturaleza son susceptibles de utilización financiera o como materia prima en procesos industriales. Obviamente, la interme¬diación alcanzada por el Decreto- ley Nº 15.322 es la que ocurra entre oferta y demanda de metales preciosos para uso financiero. La Exposición de Motivos explica que “si bien dichos metales no integran la categoría de instrumentos financieros, cumplen las mismas o similares funciones en el mercado financiero” [22].

6. Pero el tenor literal del art. 1° del Decreto-ley Nº 15.322 es sólo un punto de partida para la conceptualización de la intermediación financiera en cuanto actividad financiera; porque el solo tenor literal puede llevar a consecuencias aberrantes, de manera que es preciso alcanzar “el sentido de la ley” (Código Civil art. 17).

En efecto; quien ofrece un bien cualquiera en venta, o quien ofrece sus servicios en arrendamiento, demanda en cambio dinero, formula una “demanda de dinero”; y a la inversa, quien está dispuesto a comprar un bien o arrendar los servicios, ofrece en cambio dinero, formula una “oferta de dinero”. Entonces, al mero tenor literal de la ley, podría pretenderse que quien “intermedie” entre tales ofertante y demandante (una inmobiliaria o una agencia de colocaciones) estaría realizando una “intermediación financiera”.

En esas operaciones, el dinero se intercambia por otra cosa -bien o servicio- que no es dinero; el dinero es la contrapartida de algo que no es dinero. Incluir esas operaciones dentro del rubro “actividad financiera”, y tal “intermediación” dentro de la financiera, por la circunstancia de que se esté operando o intermediando sobre dinero, llevaría, en economías monetarias como las contemporáneas, a considerar financiera toda la actividad económica y cualquier tipo de intermediación.

Evidentemente, no es ese el “sentido de la ley”. Para que exista “actividad financiera” -y eventualmente “intermediación” de tal naturale¬za- es necesario que el objeto de la transacción sea el dinero u otro instrumento financiero en sí mismo y por sí mismo, y no como instrumento de cambio por otro bien o servicio; que la transacción (tanto oferta como demanda simultánea y recíprocamente) recaiga exclusivamente sobre instrumentos financieros, sin que intervenga otro bien o servicio no financiero [23]. Esta es una restricción que, si no está explícita en el tenor literal del art. 1º, resulta inequívocamente del “sentido de la ley” y se deduce sin dificultad de su art. 18 letra a)[24] .

B) La “intermediación financiera” en cuanto “intermediación”.

7. La “intermediación financiera”, obviamente, es además especie de otro género más amplio: el de “intermediación”. Su singularidad, como especie de intermediación, radica en que se trata de actividad financiera (supra. ap. A).

8. La “intermediación” ha sido propuesta como signo característico de la actividad comercial. Sin embargo, el concepto de intermediación propio del comercio no puede trasladarse mecánicamente y sin alteraciones a la actividad financiera, por la especial característica de los objetos sobre los que ésta recae.

Suele caracterizarse la intermediación -en materia comercial- como la actividad de interposición entre productores y consumidores [25]. Esta noción no es aplicable a la intermediación sobre instrumentos financieros. En cuanto se deje de lado la confusión del art. 470 del Código Civil entre bienes “fungibles” y “consumibles”, se percibirá claramente que los instrumentos financieros no son consumibles, y que no existen, por tanto, a su respecto verdaderos “consumidores”. La utilización natural de los instrumentos financieros consiste en transferirlos a terceros sin alteración, y ese uso nunca acarrea su destrucción o extinción; a lo sumo pueden transformarse en otros instrumentos financieros, cuando se trata de títulos representativos. Siendo así, aplicando esta noción que opone intermediarios a productores y consumidores, existiría entonces una cadena inacabable de “intermediarios” constituida por todos los que de cualquier manera utilizaran recursos financieros, que hoy es lo mismo que decir todos los integrantes de la comunidad. Es cierto que no todos esos “intermediarios” merecerían el calificativo de “financieros”, pero sí los que los utilizaran en operaciones financieras; entonces, todos los que realizaran actividad financiera serían “intermediarios”, y no quedaría lugar para una actividad financiera que no fuera de intermediación [26].

La dificultad no se soluciona admitiendo, con Garrigues, que el dinero es “una cosa esencialmente consumible”, ya que “por estar destinado a la circulación, su uso natural consiste en gastarlo” [27]; porque entonces, to¬dos seríamos consumidores, y no existirían al respecto intermediarios. Toda la actividad financiera sería desempeñada por “consumidores finan¬cieros”, y no existiría “intermediación” de tal naturaleza [28].

Otro criterio para caracterizar la intermediación comercial hace referencia a la “compra para revender y reventa sucesiva” [29], o más ampliamente, adquisición para transferir y transferencia sucesiva. Estrictamente, no se trata en sustancia de un criterio diferente, porque en cuanto a la generalidad de las mercancías, la adquisición sólo puede realizarse para retransferirlas o para aplicarlas a la satisfacción de necesidades propias, por donde viene a confundirse con el anterior; por lo mismo, es inaplicable a los instrumentos financieros por razones similares a las vistas. Salvo el caso patológico del avaro, los instrumentos financieros sólo serán ad¬quiridos y sólo pueden serlo para retransferirlos, porque no hay otra forma de utilizarlos [30] . Entonces, otra vez, todos seríamos “intermediarios financieros”, desapareciendo la diferencia entre “actividad financiera” como género, e “intermediación financiera” como especie.

Con estos conceptos jurídico-económicos de intermediación propios del comercio, toda actividad financiera sería especie de “intermediación” [31], y no existiría la posibilidad de concebir una actividad financiera no intermediadora, contraviniendo uno de los postulados básicos del Decreto- ley Nº 15.332 (supra, ap. A).

9. El “sentido natural y obvio” de la palabra “intermediación” proporciona una posibilidad interpretativa adecuada a los antecedentes del Decreto-ley, así como a su contexto y a la ratio legis de muchas de sus disposiciones (Código Civil, arts. 17, 18 y 20).

“Intermediar” significa “existir una cosa en medio de otras”; “intermediario” es el “que media entre dos o más personas” [32]. El “intermediario financiero” entonces, está “en medio” de la oferta y de la demanda de recursos financieros, “media entre dos o más personas” algunas de las cuales ofrecen y otras demandan “títulos valores, dinero o metales pre¬ciosos”.

Si el intermediario está en medio, si media entre ofertante y demandante, quiere decir -necesariamente- que no se identifica con el ofertante ni con el demandante, no es él mismo ofertante ni demandante (di¬cho todo esto, por ahora, toscamente y sin precisión, por lo que luego se dirá). Si él mismo no es ofertante, si no es él quien ofrece el dinero u otro recurso financiero, entonces tales recursos no son suyos.

Esta es la idea contenida en la Exposición de Motivos, que hace de ella un designio político fundamental de la ley:

“Quedan fuera del concepto o definición legal todas las operaciones que las empresas puedan realizar mediante el empleo de recursos propios. Consecuencia importante de ello es que, para desarrollar la actividad financiera usando recursos propios, las personas o empresas no necesitan la autorización cuyo otorgamiento se reglamenta en el Proyecto, lo que constituye una clara afirmación de los fines de liberalizar la economía.

“En efecto, colocados ante la alternativa de reglamentar la actividad financiera en su totalidad o nada más que la intermediación, se ha optado por hacer aplicable las disposiciones de este Proyecto sólo a quienes medien o intermedien con recursos ajenos, fundamentalmente, y no a quienes actúan en el mercado financiero a través de la inversión de sus propios fondos. Esto implica la existencia de un límite muy importante al campo de aplicación de la ley y se salvaguarda con la misma intensidad la libre iniciativa individual que puede desarrollarse en este tipo de actividades” [33].

10. Ahora bien; esta idea primaria -resultante en principio del sentido natural y obvio de la palabra “intermediación”, y de los antecedentes del Decreto-ley- requiere profundización. Porque es el caso que los bancos son intermediarios financieros típicos, no sólo en concepto general, sino también y explícitamente para el Decreto-ley Nº 15.322; y sin embargo, en su operativa, los bancos se hacen dueños de los recursos financieros que reci¬ben mediante las llamadas “operaciones pasivas”. Por lo tanto, los instrumentos financieros con que satisfacen la demanda mediante sus “operaciones activas”, son recursos propios. Esta constatación, evidente por sí misma, parece desmentir puntualmente aquel postulado de “ajenidad” de los recursos que maneja el intermediario financiero.

Tal aparente oposición conceptual se diluye distinguiendo adecuadamente los diferentes puntos de vista.

Cuando se señala que los bancos hacen suyos los recursos financieros que reciben mediante las “operaciones pasivas”, se analiza la operativa bancaria desde el punto de vista jurídico. Los recursos financieros -sal¬vo casos excepcionales que no desmienten la regla- son bienes fungibles por excelencia; entregados al intermediario financiero -como a cualquier otro sujeto- se confunden en su patrimonio, surgiendo a cargo de quien los recibe una obligación de género, y a favor de quien los entrega un crédito del mismo tipo.

Cuando se afirma, en cambio, que los recursos con que actúa el intermediario financiero son ajenos, se está analizando su actividad desde el punto de vista económico; el intermediario financiero recoge los recursos de terceros a quienes pertenecen y que los ofrecen, y los traslada a otrosterceros que los demandan [34] . Económicamente, esos recursos siempre le son ajenos.

¿Por qué siguen siendo económicamente ajenos los recursos financie¬ros que los bancos, cómo intermediarios financieros típicos, han hecho jurídicamente propios? Porque los deben, porque los han recibido de terceros y tarde o temprano tendrán que devolverlos.

Esta relevancia de la “ajenidad” económica -pese a la propiedad jurídica- en el Decreto-ley Nº 15.322, aparece nítidamente recogida en el artículo 25. Al consagrar el “secreto profesional”, comienza diciendo ese artículo: “Las empresas comprendidas en los artículos 1º y 2º de esta ley no podrán facilitar noticia alguna sobre los fondos o valores que tengan en cuenta corriente, depósito o cualquier otro concepto, pertenecientes a persona física o jurídica determinada” que -se sobreentiende- es un tercero. Tales fondos o valores, jurídicamente, pertenecen sin duda alguna a las empre¬sas de intermediación financiera que los “tengan en cuenta corriente, depósito o cualquier otro concepto”; sin embargo, la ley prescinde explícitamente de esa indiscutible realidad jurídica, y atiende en cambio a la discordante realidad económica para la cual tales recursos pertenecen a los terceros -“persona física o jurídica determinada”- que los han depositado o entregado.

Aquella conclusión encuentra otro sustento contextual en el artícu¬lo 29 del Decreto-ley. Este dispone: “Las cooperativas de ahorro y crédito no comprendidas en las disposiciones de esta ley, en cuanto no reciben depósitos de sus socios ni de terceros...”. El giro verbal subrayado, claramen¬te, no tiene un verdadero contenido normativo o dispositivo, sino que se trata en realidad de una expresión explicativa. No es esa frase la que excluye a esas cooperativas de las disposiciones de la ley; esa locución no está disponiendo que tal tipo de cooperativas quedan excluidas, sino que está explicando por qué lo están. No están comprendidas en las disposiciones de la ley simplemente porque no son intermediarios financieros, y no lo son -explica la ley- “en cuanto no reciben depósitos”, lo que vale decir en cuanto no operan con recursos ajenos.

Todas estas razones -de “tenor literal”, de “sentido”, de “intención o espíritu” y de “contexto” de la ley- llevan a concluir que la intermediación financiera -para el Decreto-ley Nº 15.322- es la actividad que consiste en satisfacer la demanda de recursos financieros -títulos valores, dinero o metales preciosos- haciendo llegar a los demandantes recursos económicamente ajenos al intermediario, ofrecidos por terceros. Si se satisface la demanda de recursos financieros con recursos económicamente propios, no se actúa como “intermediario”; se realizará una operación financiera, se estará desempeñando actividad financiera, pero no la propia del interme¬diario financiero [35] .

Es precisamente porque estas empresas de intermediación financiera operan con recursos ajenos, que la ley les exige una responsabilidad patrimonial mínima para poder actuar (arts. 11 y 12). Es por esa misma razón, que con respecto a estas empresas el Banco Central puede dictar normas generales o instrucciones particulares tendientes a mantener la liquidez y solvencia así como a limitar el riesgo que pudieran asumir (art. 16, ap. c, actualmente en la red. de la Ley N° 17.613, de 27.12.02, art. 5º). Porque la responsabilidad patrimonial, liquidez, solvencia y riesgo de estas empresas no son de exclusivo interés privado -como ocurre con la generalidad de los agentes económicos- sino de interés del público cuyos recursos manejan estas empresas.

C) Clases de intermediación financiera: intermediación y mediación.

11. El art. 1° del Decreto-ley Nº 15.322 distinguió, dentro del concepto de “intermediación financiera”, dos tipos de operaciones: las de “intermediación” y las de “mediación”. La norma utilizó entonces la palabra “intermediación” en dos sentidos: uno amplio, denotativo del género, y otro restringido, que designa la especie [36].

La Exposición de Motivos explica el significado de ambas expresiones, que se han tomado “en un sentido técnico preciso”. “Intermediación” designa “la realización de operaciones donde el agente financiero actúa directamente y en nombre propio, comprando, vendiendo, prestando, etcétera” [37] . Si estos intermediarios (en sentido estricto) actúan “directamente y en nombre propio” -calificativos que refieren a su actividad contemplada desde el punto de vista jurídico- es porque se han hechos jurídicamente dueños de los recursos financieros.

La Exposición de Motivos menciona también la otra cara de la actividad de los intermediarios financieros (en sentido estricto): aquella por la cual se desprenden de los recursos financieros adquiridos, transfiriéndolos a terceros demandantes. Como todo sujeto, estos intermediarios adquieren esos recursos para transferirlos, porque no hay otra forma de utilizarlos (supra, parág. 8); esa transferencia, en principio, sólo puede realizarse mediante una transacción en que las prestaciones de ambas partes tengan por objeto sólo recursos financieros, con exclusión de bienes de otra naturaleza (supra, parág. 6).

La “intermediación” en sentido estricto implica, por lo tanto, necesariamente, dos tipos de actos jurídicos: actos -llamados en la práctica bancaria “operaciones pasivas”- por los cuales el intermediario se hace jurídicamente dueño de recursos económicamente ajenos, en los que serán partes el intermediario y el dueño de los recursos de que se trate en cada caso; y actos -llamados en la práctica “operaciones activas”- por los cuales el intermediario transfiere a terceros los recursos financieros, en los que serán partes el intermediario y cada uno de los terceros demandantes [38].

De lo expuesto resulta que, si el intermediario (en sentido estricto) se ha hecho jurídicamente dueño de los recursos, pero éstos son económicamente ajenos porque los debe (supra, parág. 10), entonces la intervención del crédito, por lo menos en cuanto a la obtención o captación de los recursos por el intermediario, está necesariamente implícita en el concepto legal de “intermediación” (en sentido estricto) [39] [40].

12. La “mediación” -sigue la Exposición de Motivos- consiste en “las operaciones en que la empresa simplemente se limita a poner en contacto a dos contratantes o asume una obligación eventual o accesoria”. En este caso, ofertante y demandante celebran entre sí, directamente, un contrato que tiene por exclusivo objeto recursos financieros (supra, parág. 6), y el mediador se limita a ponerlos en contacto, o a lo sumo contrae una obligación “eventual o accesoria”, por ej. como aval o garantía.

En este caso, los recursos son ajenos al mediador, tanto económica como jurídicamente. La diferencia entre “intermediación” (en sentido estricto) y “mediación” no debe buscarse entonces en el origen económico de los fondos, sino en la participación o no participación del intermediario (en sentido amplio) en la contratación por la cual se transfieren los recursos financieros. Económicamente, los recursos son siempre ajenos; jurídicamente, el “intermediario” (en sentido estricto) los hace propios, no así el “mediador”.

D) Habitualidad y profesionalidad.

13. Las personas públicas -estatales o no estatales- o privadas, que realicen las operaciones hasta ahora descritas, serán consideradas “intermediarias financieras” a los efectos de este Decreto-ley, si lo hacen en forma “habitual y profesional”.

Como lo señala la Exposición de Motivos, este doble calificativo ha sido tomado del art. 1° del Código de Comercio, que los utiliza para definir al comerciante. Se trata, por lo mismo, de conceptos ampliamente estudiados por la doctrina especializada, que no requieren ahora mayor profundización.

Habitualidad implica repetición de actos de la misma especie, en forma más o menos constante y prolongada [41]. Profesionalidad implica actividad especializada, organizada, dirigida a una determinada finalidad con ánimo de lucro, regida por un plan y desempeñada en forma pública, manifiesta, notoria o exteriorizada [42].

La realización de operaciones de intermediación entre la oferta y la demanda de títulos valores, dinero o metales preciosos, sin las características de habitualidad y profesionalidad, no transforma al agente en un intermediario financiero a los efectos del Decreto-ley, y no requiere por tanto autorización previa del Poder Ejecutivo.

14. La exigencia de “profesionalidad” de la actividad, en cuanto requiere especialización en actos de cierta especie, trae aparejada, de por sí, cierta tipificación de las actividades de intermediación financiera.

Cada operación de intermediación financiera -como todo acontecer histórico, como todo hecho social- presenta caracteres individuales que la diferencian de las demás, haciendo de cada una un suceso irrepetible. Ninguna operación de intermediación financiera será idéntica a otra; pero dentro de esa infinita variedad, es posible limitar la observación a determinados aspectos análogos, comunes a todos esos actos y al comportamiento de los agentes que los cumplen; mediante ese aislamiento, se logra excluir gran parte de lo individual -donde la variedad puede ser infinita- y resaltar lo general, común a todos [43] .

Se obtiene así una imagen típica de comportamientos y de sujetos que los cumplen, unificados por ese algo análogo común a todos ellos, que opera como elemento o criterio tipificante; a este género de “tipos empíricos” pertenece lo que denominamos “profesiones” [44].

Algunos de esos “tipos” de actividades de intermediación financiera y de empresas que las cumplen, aparecen configurados en el propio Decreto-ley N° 15.322: los “bancos”, porque sólo ellos pueden realizar las operaciones del art. 17 (hoy art. 17 bis, red. Ley N° 16.327, de 10.11.92, art. 2º y Ley N° 17.523, de 4.8.02, art. 14); las empresas financieras de intermediación externa (art. 4º), porque sólo intermedian entre oferta y demanda de recursos radicados fuera del país; las cooperativas de ahorro y crédito (art. 28), por su organización cooperativa.

Otros “tipos” de actividades de intermediación financiera habrán de ser -seguramente- diseñados por la reglamentación. El art. 11, inc. 2º de la ley dispone que el Banco Central podrá fijar diferentes montos de responsabilidad patrimonial neta mínima que deberán mantener las empresas “en atención a la especialidad de las operaciones que realicen”; puesto que tal fijación, naturalmente, no habrá de hacerse caso por caso sino con carácter general, ello implicará el establecimiento de otros tipos de empresas de intermediación, atendiendo a la especialidad de las operaciones (y no a otras características).

15. Esta tipificación de actividades de intermediación financiera tendrá trascendencia para la aplicación de la ley. Así, quien se proponga iniciar una actividad de esta naturaleza, deberá cumplir previamente con los requisitos propios del tipo en que se encuadre su proyectada actividad. Durante su desempeño, cada empresa debe ajustarse a su régimen jurídico típico; la realización ocasional de operaciones atípicas (que por supuesto no deberán estar prohibidas a las empresas de ese tipo) no modificará la naturaleza típica de la empresa ni el régimen jurídico típicamente aplicable.

Pero debe tenerse en cuenta que, a diferencia de las clases de una clasificación, el discernimiento de “tipos” dentro de un género no necesariamente es exhaustivo [45], es decir, no necesariamente agota el contenido del género. De manera que el desempeño de una actividad comprendida en la definición del art. 1º del Decreto-ley Nº 15.322 requerirá autorización del Poder Ejecutivo, aunque por su atipicidad no pueda incluirse en ninguna de las categorías (“tipos”) definidos legal o reglamentariamente.

Desde otro punto de vista, se observará que ciertas operaciones cumplidas en la actualidad -al menos potencialmente- por la generalidad de las personas, son irrelevantes para configurar “profesionalidad”, porque, utilizadas como criterio tipificante, determinarían el diseño de un tipo en que, eventualmente, estarían incluidos todos los sujetos. Es el caso de ciertas operaciones universalmente difundidas (v.gr depositar dinero en bancos, girar cheques, tomar préstamos bancarios, etc.) sin las cuales difícilmente se concibe, en la actualidad, ninguna actividad económica. III. CONCEPTO DE intermediación FINANCIERA EN LA LEY N° 16.696 [46]. 16. La Ley N° 16.696, de 30 de marzo de 1995, contuvo la primera “Carta Orgánica del Banco Central del Uruguay” sancionada y promulgada formalmente como tal. Su Capítulo VI, titulado en la redacción original “Relaciones con las Instituciones de Intermediación Financiera”, comenzaba con el art. 34 que, bajo el nomen juris “Contralor sobre instituciones de intermediación financiera”, dispuso:
“El Banco tiene, respecto de las instituciones de intermediación financiera, todas las atribuciones que la legislación vigente y la presente ley le atribuyen.
“El Banco, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 15 del Decreto-Ley N° 15.322, de 17 de setiembre de 1982, también podrá reglamentar y controlar la actividad de aquellas empresas que sin ser instituciones de intermediación financiera, realicen colocaciones e inversiones financieras con recursos propios o en cuyo financiamiento no participe el ahorro público y aquéllas que se limiten a aproximar a las partes en negocios de carácter financiero sin asumir obligación o riesgo alguno.”

Se ha sostenido que esta disposición del transcripto art. 34 de la Carta Orgánica modificó el concepto de intermediación financiera del Decreto-ley N° 15.322, que viene de exponerse, al introducir en el tema el concepto de “ahorro público”[47].

Para esclarecerlo, es pertinente comenzar analizando el proceso de elaboración de ese artículo.

17. En ese proceso de elaboración es necesario tener en cuenta algunas etapas relevantes.

a) El Proyecto de Carta Orgánica del BCU remitido por el Poder Ejecutivo a la Asamblea General recogió en su art. 43 el elaborado en el propio Banco. En su inciso 1° hacía una enumeración no taxativa de “instituciones de intermediación financiera”, que concluía con un concepto general comprensivo de otras eventuales instituciones, utilizando para ello el concepto de “intermediación financiera”:

“Se consideran instituciones de intermediación financiara... así como toda otra empresa [que se dedique] habitual y profesionalmente a la intermediación en recursos financieros”.

Luego agregaba en el inc. 2°:

“No se considerarán tales las empresas que realicen colocaciones e inversiones financieras con recursos propios, o en cuyo financiamiento no participe el ahorro público, así como tampoco lo serán aquéllas que se limiten a aproximar a las partes en negocios de carácter financiero.”

Con esa redacción de su art. 43, el proyecto introdujo una doble clasificación de los recursos financieros, que no existía en la “Ley de Intermediación Financiera”: a) recursos propios, y por oposición recursos ajenos; b) recursos en que no participe el ahorro público, y por oposición aquellos en que sí participe el ahorro público. El Decreto-ley N° 15.322 basó su concepto de “intermediación financiera”, según se ha expuesto supra ap. II, en la primera clasificación, sin intervención de la segunda.

Las dos clasificaciones no se superponen, puesto que responden a criterios clasificatorios diferentes. Si se cruzan ambas clasificaciones, se obtienen las siguientes:

A) Recursos financieros:
a) propios - no participa el ahorro público.
b) ajenos
b´) participa el ahorro público.
b´´) no participa el ahorro público.

B) Recursos financieros:
a) no participa el ahorro público.
b´) propios
b´´) ajenos.
b) participa el ahorro público - ajenos.

En ambas aperturas, naturalmente los recursos “ajenos” en que “no participa el ahorro público” son los proporcionados por terceros determinados (bancarios o no) [48].

b) Como puede verse, en su art. 43 inc. 2° el proyecto utilizó, con la misma finalidad -delimitar negativamente la intermediación financiera, puesto que excluía de ella ciertas actividades-, categorías de dos clasificaciones diferentes, incurriendo con ello en una incoherencia lógica. Observando la clasificación precedente, se constata que la categoría “financiamiento [en que] no participe el ahorro público” era por sí comprensiva de la financiación con recursos propios, con lo cual la referencia expresa a éstos resultaba redundante.

Esa incoherencia no permitía al intérprete de aquel proyecto concluir claramente si se modificaba o no el concepto de “intermediación financiera” del Decreto-ley N° 15.322. La primera frase que excluye las “colocaciones e inversiones financieras con recursos propios” se ajusta al concepto de la legislación anterior (supra, ap. II) y hacía suponer su subsistencia; pero al agregar “o en cuyo financiamiento no participe el ahorro público”, se excluía además de la intermediación financiera la financiación con ciertos recursos ajenos -precisamente los provenientes de terceros determinados-, modificándose con ello el concepto anterior.

Así lo hizo notar la Sala de Abogados del Banco Central, en dictamen de fecha 29 de junio de 1992:

“Una empresa puede actuar financiándose sistemáticamente con recursos obtenidos de terceros determinados, bancarios o no, en cuyo caso no actuaría con recursos propios, pero tampoco participaría en su financiamiento el ahorro público. Debería optarse por uno u otro concepto para definir la intermediación financiera; si se quiere mantener el criterio de la vigente ley de intermediación financiera, debería acudirse al concepto de ‘recurso propio’; si se quiere, en cambio, restringir aquel concepto, habría que referir al financiamiento mediante el ‘ahorro público’.

“Por otra parte parece preferible definir positiva y no negativamente. Para ello, si se quiere mantener el concepto de la vigente ley de intermediación financiera, debería agregarse al final del inciso primero alguna de las siguientes expresiones: ‘ajenos’, u ‘obtenidos a crédito de terceros’. Si en cambio, se prefiere restringir el concepto vigente podría usarse alguna de las siguientes: ‘provenientes de la captación de ahorro público’, ‘recibiendo depósitos del público’, u ‘obtenidos a crédito del público’.

“El inciso segundo quedaría entonces limitado a excluir a quienes se limiten a aproximar a las partes, en negocios de carácter financiero.”

La sugerencia de la Sala (como por otra parte solía ocurrir en la época) no fue atendida por las autoridades del Banco, y el proyecto remitido al Poder Ejecutivo y por éste al Poder Legislativo resultó, en ese inciso, incoherente: el financiamiento de las “colocaciones e inversiones financieras” con recursos de terceros determinados (bancarios o no) sería o no intermediación financiera según se hiciera predominar el concepto de “recursos propios” (en cuyo caso la respuesta sería afirmativa), o el de no participación del “ahorro público” (en tal caso no lo sería).

c) En otro aspecto, la solución del Proyecto del Poder Ejecutivo nítidamente modificaba el concepto de “intermediación financiera” del Decreto-ley anterior, al excluir a las empresas “que se limiten a aproximar a las partes en negocios de carácter financiero”. Según solución generalmente aceptada, ese era el concepto de “mediación”, uno de los tipos de “intermediación financiera” en sentido amplio del inc. 2° del art. 1° de aquella norma (supra, parág. 12). Con ello, el doble significado de la “intermediación” en aquel art. 1° inc. 2° desaparecería, y la “mediación” quedaría considerada como una actividad financiera ajena a la intermediación.

Conforme a la redacción del proyecto y a la interpretación más admitida del art. 15 inc. 2° de la “Ley de Intermediación Financiera”, esas actividades del inc. 2° del art. 43 proyectado hubieran estado sometidas a la “vigilancia y orientación” y a la fiscalización del “cumplimiento de las leyes y decretos que rijan tal actividad” por el Banco Central y a las “normas generales e instrucciones particulares” que el Banco dictara.

d) El Proyecto sancionado por el Senado mantuvo la estructura del artículo de que se trata, que pasó a ser el número 39. En el inc. 1° se conservó la enumeración de “instituciones de intermediación financiera”, tan solo con modificaciones de redacción. El inc. 2° conservó con modificaciones de redacción el contenido del proyecto del Poder Ejecutivo, manteniendo la incoherencia ya señalada del proyecto originario, y agregó una frase que expresaba:

“El Banco podrá reglamentar y controlar la actividad de todas las empresas previstas en el presente inciso de acuerdo con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 15 del decreto-ley número 15.322, de 17 de setiembre de 1982.”

Esta frase, nítidamente, no limitaba el concepto de “actividad financiera privada” del art. 15 inc. 2° del Decreto-ley N° 15.322 a las empresas incluidas en el inc. 2° del art. 39 proyectado. Simplemente aclaraba expresamente lo que ya surgía del propio art. 15 inc. 2° (supra, letra c): que estas empresas estaban comprendidas en aquel concepto de “actividad financiera privada”, sin perjuicio de que éste eventualmente pudiera ser más comprensivo.

Por otra parte, el Senado agregó a la referencia a quienes “se limiten a aproximar a las partes en negocios de carácter financiero”, la aclaración: “sin asumir obligación o riesgo alguno”; con lo cual se hizo más clara aun la identificación de esa expresión con el concepto de “mediación” del art. 1° inc. 2° del Decreto-ley N° 15.322.

e) La disposición analizada fue radicalmente modificada en la Cámara de Representantes, en el art. 32 del Proyecto aprobado por ese órgano. Esta es la redacción que se transformó en el art. 34 de la Ley N° 16.696, con la única diferencia de la supresión de la expresión “organicen o administren consorcios” como consecuencia de las observaciones que oportunamente formulara el Poder Ejecutivo no rechazadas por la Asamblea General.

18. En el inc. 1° del art. 34 de la Carta Orgánica [49], desapareció la enumeración de instituciones de intermediación financiera de los proyectos que la precedieron, diciéndose simplemente:

“El Banco tiene, respecto de las instituciones de intermediación financiera, todas las atribuciones que la legislación vigente y la presente ley le atribuyen.”

Manifiestamente y a texto expreso, este inciso 1° no pretende establecer el concepto de “intermediación financiera”, sino que se atiene al que resulte de otras normas. No puede deducirse de este inciso ninguna modificación al concepto resultante del Decreto-ley N° 15.322.

El inciso 2° del art. 34 dispone sobre dos tipos de empresas:

x a) “aquellas empresas que sin ser instituciones de intermediación financiera, realicen colocaciones e inversiones financieras con recursos propios o en cuyo financiamiento no participe el ahorro público”; y

b) “aquéllas [empresas] que se limiten a aproximar a las partes en negocios de carácter financiero sin asumir obligación o riesgo alguno.”

En cuanto a las empresas incluidas en el ap. a) precedente, como en los proyectos del Banco Central, del Poder Ejecutivo y del Senado, sigue apareciendo aquí la incoherente utilización simultánea de los dos conceptos: “recursos propios” y no participación del “ahorro público”, señalada más arriba (supra, parág. 17) [50].

Pero existen dos diferencias sustanciales entre el texto de la Carta Orgánica y los proyectos anteriores.

En primer lugar, a diferencia de aquellos proyectos, la locución “con recursos propios o en cuyo financiamiento no participe el ahorro público” ya no se utiliza para definir negativamente -por vía de exclusión- la “intermediación financiera”; por el contrario, la norma supone como previamente establecido ese concepto, al aludir a “aquellas empresas que sin ser instituciones de intermediación financiera...” [51]. Mientras en los proyectos anteriores no quedaba claro si se pretendía o no modificar el concepto de “intermediación financiera” de la legislación anterior, dependiendo esa modificación de que se diera predominancia a uno de los dos conceptos incoherentemente acumulados (supra, parág. 17 b), en la Carta Orgánica ha quedado claramente establecido que con tales expresiones no se está modificando aquel concepto legal anterior.

Además, en el texto legal la locución, tomada literalmente de los proyectos anteriores, cumple una función muy diferente: sirve para delimitar, en el universo de las empresas que no son “instituciones de intermediación financiera” -universo comprensivo de empresas de los más diversos giros-, aquéllas cuya actividad, “de acuerdo con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 15 del decreto-ley No. 15.322”, el Banco Central “también podrá reglamentar y controlar”. De manera que también de esta función que la locución cumple en la Ley se desprende que para nada se está modificando con ella el concepto legal anterior de “intermediación financiera”, puesto que se está disponiendo sobre potestades del Banco Central que recaen en actividades ajenas al ámbito de aquella intermediación [52].

La permanencia incambiada del concepto legal anterior de “intermediación financiera” permite solucionar la incoherente acumulación de los conceptos de “recursos propios” y de financiamiento en que “no participe el ahorro público”. Según se observa en la clasificación contenida supra parág. 17 a), esta última categoría comprende los recursos propios y los ajenos provenientes de terceros determinados (bancarios o no); pero si la actividad financiera se cumpliera sobre recursos ajenos -los provenientes de terceros determinados lo son económicamente (supra, parág. 10)-, conforme al concepto legal anterior que permanece incambiado constituiría “intermediación financiera”. Luego, la referencia legal a “colocaciones e inversiones y financieras [...] en cuyo financiamiento no participe el ahorro público”, pero que sin embargo no configuran intermediación financiera, queda limitada a las realizadas con recursos propios.

Se concluye entonces, conforme al contexto legal, que en el inc. 2° del art. 34 de la Ley Orgánica, las expresiones “con recursos propios” y “en cuyo financiamiento no participe el ahorro público” tenían idéntico contenido[53].

19. En cambio, la Carta Orgánica sí modificó, indudablemente, el concepto de “intermediación financiera” del Decreto-ley N° 15.322, al dejar fuera del mismo la “mediación”. Al incluir a las empresas “que se limiten a aproximar a las partes en negocios de carácter financiero sin asumir obligación o riesgo alguno”, en “lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 15 del decreto-ley N° 15.322”, debe concluirse necesariamente que esa actividad no es considerada por la Carta Orgánica como “intermediación financiera”, sino como “actividad financiera privada” que no constituye intermediación, porque ese es nítidamente el objeto a que refiere aquel art. 15 inc. 2° (supra, parágs. 2 y 4).

Con ello ha desaparecido la doble utilización del concepto de “intermediación” -amplio y restringido- del art. 1° inc. 2° del Decreto-ley N° 15.322, al dejar de considerarse a la “mediación” como una forma de “intermediación”. Desde la vigencia de la Carta Orgánica sólo debe considerarse “intermediación financiera” la actividad que en la “Ley de Intermediación Financiera” lo era en sentido estricto (supra, parág. 11).

IV. CONCEPTO DE intermediación FINANCIERA EN LA LEY N° 18.401.

20. La sanción de la que sería Ley N° 18.401, de 24 de octubre de 2008, tuvo un trámite parlamentario singular.

El “Proyecto de ley de modificación de la Carta Orgánica del Banco Central del Uruguay y de creación de la Corporación de Protección del Ahorro Bancario”, remitido por el Poder Ejecutivo, fue de fecha 28 de diciembre de 2005. Ingresado en la Comisión de Hacienda de la Cámara de Senadores, la iniciativa “fue considerada de manera muy breve”, y después “la Bancada oficialista estuvo sumida en discusiones sobre temas relacionados a su redacción. Recién hace un par de meses -expuso el miembro informante- se alcanzaron los acuerdos necesarios y fue entonces cuando comenzó a darse el tratamiento respectivo en Comisión”. Pero ocurrió que dicho tratamiento “fue cortado en forma abrupta, en razón de que debía ser aprobado antes del 25 de octubre del presente año” (2008); y entonces, “cuando teníamos para estudiar los alegatos y los aportes de distinguidos especialistas en el tema, la mayoría optó por refugiarse en lo que fue el acuerdo primario, […] y traer el tema a Sala, en una sesión extraordinaria convocada a tales efectos”, que se celebró el 13 de octubre de 2008 [54]. Aprobado efectivamente en esa sesión, el proyecto fue remitido a la Cámara de Representantes, cuya Comisión de Hacienda lo consideró y aprobó en un día, y en sesión extraordinaria del día siguiente, 22 de octubre de 2008, el plenario lo sancionó [55].

Sancionada con semejante tramitación, no puede sorprender que la Ley adolezca de notorios defectos de forma y de contenido, reconocidos por los propios legisladores actuantes, incluso por quienes votaron afirmativamente. Algunos de los defectos de contenido requirieron, como se verá, la sanción de otra ley modificativa en breve lapso. Los formales han suscitado dificultades interpretativas relevantes [56].

21. La primera y tal vez más relevante dificultad interpretativa que han suscitado los defectos formales de técnica legislativa señalados, radica en la controversia suscitada sobre la subsistencia como vigente o la derogación del art. 34 de la Ley Nº 16.696, de enorme relevancia en la configuración del régimen legal de la intermediación financiera. Se señaló supra, parág. 16, que distinguida doctrina sostuvo que el mentado art. 34, introduciendo la consideración del “ahorro público”, había modificado el concepto de “intermediación financiera” del Decreto-ley Nº 15.322.

Esa misma doctrina sostuvo la vigencia del mentado art. 34 luego de las modificaciones impuestas por la Ley N° 18.401 [57]. De Cores Helguera, sosteniendo esa posición [58], señala que “la expresión ‘nuevo artículo 34’ [del art. 8º inc. 2º de la Ley N° 18.401] es enigmática, ya que el artículo 34 de la ley 16.696 no se encuentra derogado. En efecto, el art. 5 de la ley 18.401 dispone la sustitución de ciertos artículos de la ley 16.696” y en su enumeración “no se menciona el art. 34”. “Sin embargo -sigue diciendo de Cores-, por el art. 7 de la ley 18.401, se sustituyen los arts. 36 y 37 de la ley 16.696, que referían a los préstamos de última instancia, modificándoseles la redacción, e indicando que ‘los arts. 36 y 37 de la ley 16.696… serán sustituidos por el artículo 34 bajo el título establecido en el artículo anterior [vale decir: ‘Prestamista de última instancia’], con la siguiente redacción: ‘Artículo 34…’. Es decir, que no se derogó el art. 34 de la ley 16.696, pero se establece que el régimen de los préstamos de última instancia quedará bajo el ‘nuevo art. 34’.”

La transcripta argumentación sosteniendo la vigencia actual del art. 34 de la Ley N° 16.696 con su redacción original, luego de la vigencia de la ley N° 18.401, manifiestamente no es admisible. Del contexto legal surge palmariamente que la enumeración de sustituciones en la ley que se está modificando contenida en el art. 5º de la Ley 18.401 no es taxativa; basta para comprobarlo leer sus arts. 1º, 3º, 4º, 6º, 7º, 8º, 9º, 11 y 12. Nada demuestra entonces la no mención del art. 34 en el art. 5º de la ley modificativa. La sustitución del texto original del art. 34 por otra redacción sustitutiva resulta del art. 7º de la Ley N° 18.401, como el propio autor reseñado lo explica de inmediato. La misma suerte del art. 34 han corrido los arts. 36 y 37 de la Carta Orgánica original, una es el reverso de la otra; sin embargo no podrá sostenerse que el régimen de “Préstamos de última instancia” del art. 7º de la Ley N° 18.401 convive vigente con los de “Préstamos de última instancia” y “Adelantos de asistencia financiera” de los primitivos arts. 36 y 37.

La derogación de una norma -de ello se trata ahora, respecto al art. 34 de la Ley N° 16.696 en su redacción original- no consiste en su eliminación del orden jurídico que integra, no suprime la pertenencia de la norma derogada al ordenamiento, sino que pone fin a su vigencia; entendiendo por “vigencia” precisamente la dimensión temporal del supuesto normativo, vale decir, el lapso o período en que debe ocurrir el acontecimiento a que la norma se refiere, para que le sea imputable la consecuencia dispuesta por ella. Ningún supuesto normativo carece, expresa o implícitamente, de dimensión temporal; necesariamente los sucesos que describe objetivamente, configurando su dimensión material o sustancial, deben ocurrir dentro de cierto lapso. Este período o “vigencia” en principio estará determinado o será determinable en cuanto a su comienzo; en cambio, puede ser más o menos indeterminado en cuanto a su terminación, que si bien puede estar precisada desde ya, más frecuentemente quedará librada a la eventual derogación. Entonces, la derogación no significa la desaparición o eliminación de la norma sobre que recae, sino su modificación, que incide sobre su dimensión temporal, determinada o indeterminada, poniéndole fin desde la vigencia de la norma derogatoria [59].

Por otra parte, la modificación de la ley anterior por la posterior puede referirse expresamente al texto dispositivo en sí de la norma, sea al supuesto o a la consecuencia imputada, sin aludir explícitamente al lapso de su vigencia, y sin embargo incidir sobre su fijación anterior expresa o implícita; porque en tal caso, el texto anterior perderá vigencia desde que la adquiere la norma modificativa, y con ella la adquirirá el nuevo texto. En otras palabras: el texto anterior, que pierde vigencia, queda derogado. Por eso, la mejor doctrina incluye la sustitución de una norma por otra entre las hipótesis de derogación [60]: la norma sustitutiva, que deroga a la anterior sustituida, adquiere vigencia, al tiempo que la pierde la sustituida, en el momento de “entrada en vigencia” establecido según el régimen que corresponda al tipo de norma de que se trate.

Entonces, cuando se da nueva redacción a un artículo de una ley, necesariamente la redacción anterior deja de integrar el elenco de las normas vigentes. Siendo por cierto un fenómeno sumamente frecuente, no es necesario ni suele acumularse la manifestación de derogar a la de sustituir el texto a que se refiere, porque la derogación de la redacción anterior está necesariamente implícita en la sustitución por el nuevo texto. Es sin duda lo que ocurrió con los arts. 34, 36 y 37, entre varios otros, de la Ley N° 16.696, cuyos textos originales fueron sustituidos por los arts. 7º y 9º de la Ley N° 18.401 [61].

Por todo lo expuesto, debe concluirse que el art. 34 de la Ley N° 16.696 en su redacción original no está actualmente vigente [62].

22. La Ley N° 18.401 modificó radicalmente la técnica seguida por las normas que la precedieron para definir el ámbito de actuación supervisora del Banco Central sobre la actividad financiera.

Tanto el Decreto-ley N° 15.322 como la Ley N° 16.696 sometieron a la regulación y al control del Banco Central dos ámbitos definidos conceptualmente como categorías amplias y comprensivas: la “intermediación financiera”, y el resto de la “actividad financiera” (supra, parágs. 4 a 6). El límite exterior de esta última no fue dibujado con precisión por las normas legales; la imprecisión fue mayor en el Decreto-ley N° 15.322, art. 15, mientras que el art. 34 de la Carta Orgánica introdujo alguna precisión en su inc. 2º, señalando algunas actividades como legalmente incluidas, pero sin clausurar el contenido de la “actividad financiera” alcanzada.

La regulación de esta Ley N° 18.401 comienza por modificar la denominación (aunque no necesariamente el contenido) del ámbito de actuación de la Superintendencia, que deja de serlo “de las Instituciones de Intermediación Financiera” [63], para pasar a ser “de Servicios Financieros” (art. 8º, y art. 9º, que mediante la nueva redacción del art. 36 de la Carta Orgánica, y con la modificación del inc. 1º por el art.6º de la Ley N° 18.670, de 20.7.10, regula la “Organización y funcionamiento de la supervisión”).

El art. 37 (red. Ley N° 18.401) viene a sustituir al art. 34 de la redacción original en su papel de delimitar ese ámbito de actuación de la Superintendencia, haciendo ahora referencia a dos “sistemas”: el “sistema financiero” y el “sistema de intermediación financiera” [64]. Luego enumera las que “se definen como entidades integrantes del sistema financiero”, “cualquiera sea su naturaleza jurídica y dispongan o no de personería jurídica” (incs. 1º y 2º) y las “entidades no incluidas en la enunciación precedente” que “también reglamentará y controlará” (inc. 4º) [65]; lo que no puede sino interpretarse como una enunciación taxativa de los tipos de entidades alcanzadas por las potestades de la Superintendencia y a su través del Banco Central del que forma parte, determinadas todas por la actividad que desempeñan. Pero mientras la primera inclusión opera, como en las leyes anteriores, apelando a una categoría conceptual muy genérica, las demás se producen enunciando actividades mucho más específicamente designadas.

23. El primer grupo de integrantes del sistema financiero se define como: “A) Las instituciones que integran el sistema de intermediación financiera”.

Derogado el art. 34 de la Carta Orgánica en su original redacción, ha desaparecido toda apelación negativa al “ahorro público” para excluir la configuración de “intermediación financiera”, que esa norma había acumulado incoherentemente al carácter propio de los recursos con que se “realicen colocaciones e inversiones financieras” (supra, parágs. 17 y 18, en esp. nota 51) [66].

El concepto de “intermediación financiera”, cuyo desempeño por las instituciones las califica como integrantes de ese sistema, no puede ser otro que el que resulta del Decreto-ley N° 15.322 (supra, ap. II), que sin duda en lo pertinente continúa vigente (supra, parág. 18), habiéndose derogado a su respecto toda referencia al “ahorro público” (supra, parágs. 21 y 22). La Ley N° 18.407, de la misma fecha que la N° 18.401 analizada, acude a ese mismo concepto para categorizar las “cooperativas de ahorro y crédito de intermediación financiera” y distinguirlas de las “de capitalización” (art. 163).

24. Luego, con otra técnica, el art. 37 contiene una frondosa y bastante caótica referencia a entidades integrantes del sistema financiero y a otras que “también reglamentará y controlará”, que se incluyen en virtud de las actividades que desarrollan; actividades mucho más específicas y determinadas, ubicables en alguna de aquellas grandes categorías conceptuales a que apelaba la legislación anterior (supra, parág. 22).

La enunciación se desarrolla en los incs. 2º y 4º del art. 37 (red. Ley N° 18.401), diseñando dos grupos de entidades sometidas a la regulación y fiscalización del Banco Central a través de la Superintendencia de Servicios Financieros. La discriminación se formula en atención a la finalidad o designio con que la Superintendencia y el propio Banco deben desempeñar a su respecto las potestades que la legislación les confiere [67].

En todos los casos, se trate o no de “entidades integrantes del sistema financiero”, deberán tenerse en cuenta las “finalidades primordiales” con que el Banco Central debe ejercer todos sus poderes, establecidas en el art. 3º de la Ley N° 16.696, precisamente en la redacción dispuesta por esta Ley N° 18.401, art. 1º. Especial relevancia por directa, aunque no mayor que la del ap. A), adquiere en este tema, sin duda, la finalidad del ap. B): “La regulación del funcionamiento y la supervisión del sistema de pagos y del sistema financiero, promoviendo su solidez, solvencia, eficiencia y desarrollo”.

Pero la determinación positiva del “fin debido” de la actividad del Banco no se agota con esa enunciación genérica que atañe a la Institución como tal; además, como es de principio, deberá atenderse la concreta finalidad con que el derecho confiere a los órganos cada uno de los poderes que les atribuye [68], y en su ejercicio el órgano deberá apelar a la potestad que sea idónea para conseguir el fin debido y ejercerlo de manera que lo sea [69].

Precisamente, en esa especificación del fin se basa el deslinde entre las entidades del inc. 2º y las del inc. 4º del art. 37. Respecto a las entidades del inc. 2º, intermediarias financieras o no, los poderes se ejercerán atendiendo a los principios generales recién expuestos. En cambio, respecto a las entidades del inc. 4º, las finalidades a perseguir por el Banco y por su Superintendencia de Servicios Financieros aparecen precisamente determinadas y se acumulan a aquellas genéricas: protección de los consumidores, y prevención del lavado de activos y financiamiento del terrorismo, respecto de los Nos. I) y II); las dos últimas respecto de los Nos. III) y IV). El criterio respecto de las entidades que presten servicios auxiliares para el sistema financiero del N° V es diferente: el fin debido se determinará según la finalidad con que se deban ejercer los poderes sobre las entidades supervisadas auxiliadas.

La identificación de los intereses, siempre públicos (“generales” en la terminología de nuestra Carta) [70], eventualmente comprometidos por el cumplimiento de cada una de las actividades incluidas en el art. 37 considerado, será esencial para su correcta interpretación y aplicación.

25. La enunciación de entidades “supervisadas” por el Banco Central “a través” de la Superintendencia comienza en el inc. 2º [71]; algunas de ellas no son por su propia índole actividades de intermediación aunque sí son financieras [72], pero en algunos casos aun esta calificación es improcedente [73].

La enunciación no se agota con lo dicho; a ello debe agregarse la actividad de las entidades “no incluidas en la enunciación precedente”, que se incorporan en el inc. 4º del mismo art. 37, sometidas a la “regulación y fiscalización” (“reglamentará y controlará”, dice ahora la Ley) por la Superintendencia de Servicios Financieros. Como la anterior, esta enumeración, realizada ahora apelando a números romanos, tiene características similares a la del inc. 2º: comprende actividades que no son por su propia índole de intermediación aunque sí son financieras [74], y en algunos casos aun esta calificación es improcedente [75].

Es ostensible, en esta relación tan casuística, la reiteración de rubros en distintos apartados, dentro de un inciso o entre ambos; véase: cambio, transferencias, pago y cobranzas. Esto se explica porque, teniendo esas actividades sus propias regulaciones, legales o reglamentarias, y existiendo una íntima relación entre esas regulaciones y la tipificación de actividades de los incs. 2º y 4º del art. 37 [76], puede ocurrir que la acumulación de actividades con distinta tipificación por una misma entidad determine la modificación del régimen al que esté sometida, al menos en cuanto depende de lo establecido en esta Ley: los recursos con que pueda financiarse y las finalidades que debe perseguir el Banco Central con su actividad (supra, parág. 24).

Además, tanto en el inc. 2º como en el inc. 4º aparecen también actividades que por su índole serían de intermediación financiera, y en este caso su exclusión del sistema de tales y por consiguiente del régimen que las rige resulta, inequívocamente, de su enunciación separadamente del ap. A) que refiere a “las instituciones que integran el sistema de intermediación financiera”. Se trata de las que cumplen las entidades que prestan “servicios financieros de créditos y otras de similar naturaleza” que sólo se financien “a través de instituciones de intermediación financiera” (art. 37, inc. 2º, letra B), y las que “realicen colocaciones e inversiones financieras […] que reciban financiamiento a través de instituciones de intermediación financiera” (art. 37, inc. 4º, N° I). En ambos casos, es claro que, significando ambas hipótesis excepciones al régimen que a la actividad correspondería por su índole, la condición [77] de que sólo se financien a través de instituciones de intermediación financiera deberá cumplirse estrictamente [78].

26. Estas actividades que, siendo sustancialmente de intermediación financiera, están formalmente excluidas de ese sistema y de su régimen por su ubicación en el art. 37, merecen alguna consideración especial.

Es ostensible la posibilidad de superposición, al menos parcial, de las dos hipótesis legales, porque el otorgamiento de créditos puede configurar colocaciones o inversiones de quien los otorga, aunque estos últimos términos pueden entenderse más amplios que el primero [79]. Estamos ante el consabido problema que suscita el a veces imprescindible uso de términos provenientes de la ciencia económica en textos legales, términos que si bien pueden tener el grado de precisión que el análisis económico necesita, carecen de la precisión que requiere la interpretación de un texto legal, cuando ocurre, como en este caso, que de su significado dependa la aplicación de uno u otro régimen jurídico [80].

En primer lugar, en su sentido habitual y en esta materia, el verbo “colocar” significa “hablando de dinero, invertirlo” [81], aunque en el texto legal los dos términos no parecen utilizados como sinónimos; sin embargo, este deslinde no es muy relevante, porque ambas palabras conducen al mismo apartado y por ende al sometimiento al mismo régimen. Sí lo es en cambio la discriminación entre ambos conceptos y el de “créditos”, que introduce en otro régimen de regulación y fiscalización más estricto (supra, parág. 24). Sin duda muchas “colocaciones e inversiones”, incluso “financieras”, pueden no implicar el otorgamiento de “crédito” o “prestar servicios de crédito” por quien las realiza, y mucho menos configurar préstamos. Por otra parte, la palabra “créditos”, sin otra calificación ni aclaración como aparece en la letra B), puede exceder en mucho a lo “financiero” como aquí se interpreta, siendo así cuando se venden bienes o se arriendan servicios “a crédito” [82]. Pero por el contexto en que aquí las palabras se utilizan, claramente deben restringirse a lo financiero, dejando fuera las operaciones cuyo objeto no lo sea exclusivamente (supra, parág. 6). Con ese alcance, debe verse el “crédito” en estos textos legales como una especie dentro del género “colocaciones e inversiones financieras”, como viene de decirse. Entonces, éstos serían los “servicios de créditos” del inc. 2º letra B), que predominaría como norma especial y consagratoria de una supervisión más estricta [83], comprendiendo por ejemplo la actividad de las “empresas administradoras de crédito” [84]; y las “colocaciones e inversiones financieras” del inc. 4º N° I, norma más general [85], serían las ajenas al otorgamiento de un crédito financiero por quien las realiza, incluso como derivado o accesorio del principal.

V. CONCEPTO DE INTERMEDIACIÓN FINANCIERA Y LA LEY No. 18.643.

27. Poco más de un año había transcurrido, cuando la Carta Orgánica del Banco Central fue objeto de nueva modificación, tan apresurada como la anterior. El proyecto fue considerado y aprobado en el plenario de la Cámara de Representantes en una única sesión extraordinaria, sin discusión, con la sola exposición del miembro informante [86], y en la Cámara de Senadores también en una sola sesión extraordinaria, y sin informe de Comisión [87].

La Ley N° 18.643, de 9 de febrero de 2010, en sus arts. 1º y 2º, sólo modifica dos apartados de la Ley hasta entonces vigente: la letra B) del inc. 2º, y el N° I) del inc. 4º, del art. 37 de la Ley N° 16.696 (red. Ley N° 18.401); y sólo lo hace en cuanto atañe a las fuentes con que las entidades alcanzadas pueden financiar sus actividades.

Por consiguiente, se conserva incambiado el esquema con que el art. 37 de la Ley N° 16.696, en la redacción dada por la Ley N° 18.401, delimitó el ámbito de actuación del Banco a través de su Superintendencia. Lo sigue haciendo mediante la enumeración de las que por la ley anterior “se definen como entidades integrantes del sistema financiero”, incluyendo en primer lugar la categoría conceptual muy genérica de “las instituciones que integran el sistema de intermediación financiera”, a las que se agrega el conjunto de diversos tipos de entidades integrantes del sistema financiero, y de las que sin serlo la Superintendencia “también reglamentará y controlará”; todas designadas porque desempeñan actividades mucho más específicamente determinadas, cuyas descripciones subsisten todas ellas incambiadas, incluso las de los dos únicos apartados que son objeto de la modificación de su financiamiento admisible.

Cabe entonces afirmar sin duda alguna que esta nueva Ley no modificó el concepto legal vigente de “intermediación financiera”, que se sigue remontando al del Decreto-ley N° 15.322. La delimitación negativa de la actividad de “intermediación financiera”, por la vía de exclusión expresa de algunas que cabrían dentro del concepto (supra, parágs. 25 párrafo final y 26), tampoco sufre modificación alguna.

28. La nueva modificación legal recayó, como queda dicho, exclusivamente sobre las fuentes con que podrán financiarse las actividades que describen los dos apartados a que los arts. 1º y 2º se refieren. En ambos, la previsión de que podían hacerlo “a través de instituciones de intermediación financiera”, que se consideró de difícil interpretación y demasiado rígida, fue sustituida por una enumeración de créditos conferidos por otras entidades -personas físicas, personas jurídicas o entidades sin personalidad jurídica [88]-, que se repite al pie de la letra en toda su considerable extensión y detallismo en cada uno de los artículos [89].

Como ocurría en la redacción de la Ley N° 18.401, puesto que en este aspecto la redacción legal no cambió, los dos apartados que la Ley N° 18.643 modifica por sustitución excluyen del régimen de intermediación financiera actividades que cabrían dentro de su concepto. Por consiguiente, también aquí, las condiciones que exceptúan del sometimiento a un régimen jurídico más estricto deben cumplirse estrictamente (supra, parág. 25 in fine), las fuentes de financiamiento deben ser única y estrictamente las enumeradas, y no pueden ampliarse ni flexibilizarse por analogía [90]; el legislador consideró demasiado rígido el condicionamiento antes vigente, y lo flexibilizó en la medida precisa en que con marcado detallismo consideró adecuado.

29. El art. 3º de la Ley N° 18.643 agregó tres nuevos incisos al art. 37 de la Carta Orgánica del Banco Central, en la redacción del art. 9º de la Ley N° 18.401 [91].

Interesa al tema ahora considerado el segundo de esos incisos agregados, que incorpora a la copiosa enunciación de entidades sometidas a la regulación y control de la Superintendencia, un nuevo tipo: “las cooperativas de consumo, asociaciones civiles y otras personas jurídicas con giro no financiero, que emitan en forma habitual y profesional órdenes de compra, cuando la importancia relativa de tal actividad dentro del conjunto de actividades que conforman el giro de la empresa o institución de que se trate así lo justifique, a juicio de dicha Superintendencia” [92].

La Ley incluye expresamente ese tipo de entidades de giro no financiero sujetas a supervisión “en el régimen de regulación y control previsto en el numeral I) del inciso cuarto” del art. 37 (red. Ley N° 18.401), solución relevante por delimitar las finalidades que el Supervisor puede perseguir legítimamente mediante el ejercicio de sus potestades de regulación y control (supra, parág. 24). La “RNRCSF” cumplió ese mandato legislativo mediante la incorporación de estas entidades en el Título II, “Empresas administradoras de créditos”, arts. 81 y sgts., de conformidad con la solución de esa misma reglamentación mentada supra, nota 84 [93].

VI. CONCLUSIÓN.

30. La intermediación financiera no puede definirse jurídicamente por características propias de los actos u “operaciones” cumplidos por los sujetos que la desempeñan tomados aisladamente, porque considerados en su individualidad, esos actos y operaciones no presentan singularidades específicas, y son similares a las operaciones financieras que no configuran intermediación.

La intermediación financiera sólo puede conceptualizarse en cuanto “actividad” considerada globalmente en su conjunto; al decir de Giannini, en cuanto “función” [94]. Es la actividad así considerada, y no cada acto singular, la que constituye “intermediación financiera” -sometida en cuanto actividad a un régimen jurídico especial- y la que convierte al sujeto en “intermediario financiero”.

Esa actividad se caracteriza por su contenido, por su objeto y por su fin. En su esencia, consiste en la realización habitual y profesional de actos jurídicos -generalmente contratos- por los cuales el sujeto -intermediario financiero- recibe títulos valores, dinero o metales preciosos, asumiendo como contraprestación la obligación diferida de dar cualquiera de esos bienes; y además, acumulativamente, actos -generalmente contratos- por los cuales el sujeto da o se obliga a dar títulos valores, dinero o metales preciosos a cambio de cualquiera de esos bienes (“intermediación” en sentido estricto).

La realización habitual y profesional de actos por los cuales el sujeto pone en contacto a quienes celebrarán un contrato por el que ambas partes dan o asumen obligaciones de dar títulos valores, dinero o metales preciosos, contrato en el cual el intermediario no es parte (“mediación”), considerada “intermediación financiera” en sentido amplio en el Decreto-ley N° 15.322, dejó de serlo con la Ley N° 16.696, y no readquirió ese carácter en las leyes posteriores. Sea o no en sí misma “actividad financiera”, desde la Ley N° 18.401 las entidades que la realicen no forman parte del definido legalmente como “sistema financiero”, pero sin duda están sometidas a potestades de reglamentación y control de la Superintendencia de Servicios Financieros.

31. Los actos jurídicos referidos, que son esenciales a la actividad de “intermediación financiera” y más ampliamente a la “actividad financiera”, se rigen, en su singularidad, por el Derecho privado (Comercial); pero la actividad en su conjunto (la “función”) está sometida a regulaciones, limitaciones y encauzamientos propios del Derecho público.

La presencia del Derecho público impone a los intermediarios financieros y demás integrantes del sistema financiero, además, el cumplimiento de una actividad no esencial pero sí ju¬rídicamente necesaria, accesoria a aquella esencial, que constituye el cumplimiento de deberes impuestos por normas de Derecho público con fines de control y eventualmente de orientación. Es una actividad téc¬nica regulada jurídicamente, de naturaleza interna en muchos casos, y en otros externa en cuanto a cada empresa, pero interna en relación con el ordenamiento sectorial que las empresas integran (infra, N° 32).

Todas esas limitaciones a la libertad de comercio encuentran su fun¬damento en razones “de interés general” (Constitución, art. 36). Los intermediarios financieros operan con recursos que económicamente no les pertenecen, que fundamentalmente recogen del público, y esa razón legitima el sometimiento a un régimen especialmente intenso de control estatal. Pero el control no es todo; ese origen de los recursos legitima además la pretensión de que la actividad que sobre ellos recae sea ra¬zonablemente desempeñada “en forma que redunde en beneficio de la co¬lectividad”, según la expresiva noción contenida en el artículo 53 de la Constitución. De ahí entonces, el sometimiento de los intermediarios financieros a potestades de orientación del Banco Central, a ejercerse mediante el dictado de normas generales e instrucciones particulares, cuyo no cumplimiento puede dar lugar a medidas represivas de gravedad.

32. Lo expuesto es suficiente para demostrar que el “Sistema de Intermediación Financiera” constituye -y no a partir del Decreto-ley N° 15.322 [95]- un verdadero “ordenamiento sectorial”, tipo organizativo que la doctrina italiana [96] señala como estructura propia de la planificación de sectores, potencialmente extensible a todos los ámbitos de la vida económica.

Los ordenamientos sectoriales o seccionales son instituidos por el Estado, mediante leyes dictadas por razones de interés general, sobre la base de actividades económicas -en este caso, la “intermediación financiera” y más ampliamente la “actividad financiera”- que por presentar aspectos de interés público se reputa no deben quedar libradas al arbitrio de los empresarios.

Se integran por los sujetos -públicos o privados- que desempeñan profesionalmente la actividad de que se trate, y por un órgano del Estado o ente estatal que actúa como centro orientador y coordinador del sistema.

Los sujetos privados -aquí, los “intermediarios financieros” y los demás dedicados a la “actividad financiera”- necesitan una autorización -en otros casos puede ser una concesión- para poder desempeñar esa actividad. Mediante ese acto habilitante (en este aspecto, verdadero acto de “admisión”) quedan incorporados ipso jure al ordenamiento; de donde resulta que la pertenencia al sistema es jurídicamente necesaria para todos quienes actúan en la materia.

La incorporación al ordenamiento confiere al sujeto los derechos y le impone deberes propios del mismo, colocándolo en una situación de suje¬ción especial frente al órgano o ente estatal central.

El órgano o ente estatal central -en nuestro caso, el Banco Central- está dotado de potestades sobre los sujetos del ordenamiento, que lo ubi¬can en una posición de supremacía especial a su respecto [97]; son ellas, potestades de normación interna, de control programado y general y represivas. Las normas internas son vinculantes para los sujetos del ordenamiento, pero carecen de eficacia fuera de él [98]; por eso son en principio irrelevantes en cuanto a las relaciones de los sujetos sectoriales con terceros (empresas de intermediación financiera-clientes), que son ajenas a esa normación interna. La violación de esas normas no vicia los con¬tratos celebrados con terceros, pero da motivo a la aplicación de sanciones al sujeto del ordenamiento (no al tercero).

El Banco Central del Uruguay es titular de todas aquellas potestades -normativa interna [99], de control y sancionatoria- señaladas por la doctrina; agréguese a ellas la calidad de banquero de bancos y presta¬mista de última instancia, y se tendrá una nítida visión del Banco Cen¬tral como ente central del ordenamiento sectorial de intermediación financiera.

Sus potestades hacen del órgano o ente central el orientador y coordinador de la actividad sectorial; mientras las potestades del Poder Ejecu¬tivo sobre el órgano o ente central -en este caso, las del art. 197 de la Constitución- permiten a este Poder, conductor de la política econó¬mica, encauzar la actividad sectorial en su conjunto hacia metas compa¬tibles con la política general [100].