Revista de Derecho Público

1. INTRODUCCIÓN

Todo ordenamiento jurídico contiene preceptos que crean derechos e imponen obligaciones, regulando a su vez las consecuencias jurídicas derivadas del incumplimiento de estas últimas. Correlativamente, el orden jurídico prevé determinadas excepciones en virtud de las cuales, a pesar de que se ha incumplido una obligación, el sujeto infractor queda eximido de la responsabilidad. Son estas las denominadas circunstancias que excluyen la ilicitud de un acto en principio ilícito, y que también se encuentran en el ámbito del Derecho Internacional.

Una de ellas es el llamado estado de necesidad. Ya GROCIO, en el siglo XVII, había tenido oportunidad de analizar el estado de necesidad en el campo internacional y los requisitos exigidos para su configuración.[1]

A su vez, como mínimo desde 1797 con el caso Neptuno[2] , esta eximente de la ilicitud ha sido objeto de análisis y debate ante tribunales internacionales llamados a resolver controversias entre Estados por incumplimiento de obligaciones internacionales.

Por todo ello, no puede sorprender que cuando la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas (en adelante, la “CDI” o la “Comisión”)[3] elaboró un texto sobre la “Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos” haya incluido dentro de las distintas causas que excluyen la ilicitud, al estado de necesidad.

Dicho texto fue trabajado desde el año 1949 (fecha de instalación de la CDI) y finalmente elevado a la Asamblea General de las Naciones Unidas en agosto de 2001. El 12 de diciembre de ese año, la Asamblea en su quincuagésimo sexto período de sesiones, aprobó la resolución Nº 56/83 por la cual “{t}oma nota de los artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, presentados por la Comisión de Derecho Internacional, cuyo texto figura en el anexo de la presente resolución, y los señala a la atención de los gobiernos, sin perjuicio de la cuestión de su futura aprobación o de otro tipo de medida, según corresponda.”

En lo que a nuestro tema respecta, el proyecto de la CDI (en adelante, el “Proyecto de la CDI”) aprobado establece:

Artículo 25
Estado de necesidad

1. Ningún Estado puede invocar el estado de necesidad como causa de exclusión de la ilicitud de un hecho que no esté de conformidad con una obligación internacional de ese Estado a menos que ese hecho:

a) Sea el único modo para el Estado de salvaguardar un interés esencial contra un peligro grave a inminente; y

b) No afecte gravemente a un interés esencial del Estado o de los Estados con relación a los cuales existe la obligación, o de la comunidad internacional en su conjunto.

2. En todo caso, ningún Estado puede invocar el estado de necesidad como causa de exclusión de la ilicitud si:

a) La obligación internacional de que se trate excluye la posibilidad de invocar el estado de necesidad; o

b) El Estado ha contribuido a que se produzca el estado de necesidad. En el presente trabajo analizaremos los elementos exigidos para la configuración de esta eximente, contrastándolo con opiniones doctrinales, jurisprudenciales y de la propia Comisión.

2. DESARROLLO

2.1. Precisión inicial

Difícilmente un estudio de Derecho Internacional Público que se realice en Uruguay pueda prescindir de la opinión que, sobre el punto en cuestión que se estudie, haya formulado Eduardo JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA. Y el estado de necesidad no es la excepción.

Al estudiar este tema, y en especial el Proyecto de la CDI, sostuvo que “la inclusión de esta causal constituye un serio error y un grave defecto del proyecto” agregando que no puede considerarse una eximente basada en una norma consuetudinaria, en tanto “siempre se han formulado enérgicas objeciones a su aplicación concreta y en ningún caso es posible encontrar la convicción de los Estados, u opinio juris, a favor de esta causal.”[4]

Posteriormente refiere a casos internacionales en los cuales se invocó la causal y fue rechazada,[5] afirmando que el artículo propuesto por la CDI contradice la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia (en adelante, la “CIJ” o la “Corte”) en términos categóricos.[6]

Si bien corresponde tener presente las críticas de JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA (quien por otra parte no defendió esta posición en solitario)[7] , entendemos que las mismas han quedado superadas por la evolución que el Derecho Internacional Público ha sufrido en los últimos 20 años en relación a la aplicación del concepto de estado de necesidad.

Debemos recordar que el referido autor falleció en 1994 y que con posterioridad se han sucedido hechos y decisiones muy relevantes en relación a este punto, según desarrollaremos, en especial a nivel jurisprudencial.

Con posterioridad a los estudios de JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, el Proyecto de la CDI fue sometido a segunda lectura, intervinieron nuevos y prestigiosos relatores[8] y fue elevado a la Asamblea General, quien “tomó nota” del articulado. En paralelo, diversas normas de fuente convencional han regulado el tema de la necesidad y su invocación como causal legítima de incumplimiento de obligaciones internacionales.[9]

Por lo tanto, en cuanto al estado de necesidad, el Derecho Internacional parece haberse desarrollado en los últimos 20 años por un camino distinto al planteado por JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, por lo que ya no parece posible rechazar la consolidación de esta eximente de la ilicitud en el ámbito de la responsabilidad internacional ni soslayar su estudio en profundidad. En caso contrario, se corre el riesgo de negar una parte importante del Derecho Internacional que se aplica frente a nuestros ojos.

2.2. Características generales del estado de necesidad

El estado de necesidad en el Derecho Internacional Público es un instituto con características comunes a las otras circunstancias que excluyen la ilicitd de un acto no conforme con las obligaciones internacionales del Estado que lo realiza (la legítima defensa, las contramedidas, el consentimiento, la fuerza mayor y el peligro extremo) y también con características propias, que permiten diferenciarlo. Repasaremos a continuación sus principales características.

a) Opera ante el incumplimiento de una obligación internacional

El estado de necesidad se invoca cuando un Estado ha incumplido una obligación internacional, pero considera que está eximido de responsabilidad. Funciona como una excusa frente al incumplimiento, a efectos de excluir la ilicitud de la conducta. En la terminología de la CDI, sería una norma secundaria que opera ante la violación de la norma primaria,[10] y que convierte en lícita una conducta que de otro modo sería ilícita.[11]

b) No es una reacción contra un hecho ilícito

Como sostiene VERDROSS, “en el estado de necesidad se produce una irrupción en el ámbito de un Estado no culpable. Por eso el estado de necesidad no es una reacción contra un hecho ilícito sino, a lo sumo, una excusa absolutoria.”[12]

Este factor tiene gran importancia, y es, a criterio de AGO, el quid de la cuestión en torno al estado de necesidad. Estamos ante una conducta de un Estado que perjudicará a otro, sin que este último haya dado motivo para hacerlo; no se está entonces respondiendo a una agresión o a un acto ilícito del otro Estado (como sucede en la legítima defensa), a pesar de que se estará afectando los derechos de este último.

c) Es de carácter voluntario

Si bien materialmente el Estado que actúa por necesidad no está compelido a actuar así, se encuentra en una situación de peligro tal que la única forma de salvaguardar el interés esencial, es violando una obligación internacional; pero su libre voluntad no está anulada, a diferencia de lo que sucede en la fuerza mayor[13] , aunque sí exista limitación a la libertad de acción.[14] No hay por tanto aquí una fuerza irresistible, “ni supone un comportamiento involuntario o impuesto”.[15]

d) Su carácter excepcional

Esta causal es de naturaleza absolutamente excepcional.[16] Esto probablemente pueda explicarse por una circunstancia evidente ya comentada: el Estado que se ve perjudicado por la conducta del Estado que actúa invocando la necesidad, no ha desplegado una conducta internacionalmente ilícita que oficie como antecedente. En consecuencia, sufre un perjuicio sin haber dado motivo para ello.

Los distintos casos jurisprudenciales relevados en este trabajo demuestran que los tribunales internacionales aplican a rajatabla esta característica. [17]

e) Efectos del estado de necesidad.

Este punto es abordado en el artículo 27 del Proyecto de la CDI[18] , pudiendo diferenciarse dos efectos distintos. Por un lado, si el estado de necesidad extingue o no la obligación internacional incumplida; por el otro, si corresponde o no que el Estado que se amparó en la necesidad abone indemnización.

Con respecto al primer punto, de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte, tan pronto como la necesidad desaparece, la obligación de cumplir con las obligaciones internacionales renace.[19] Fue también el criterio aplicado por el tribunal arbitral que emitió el Laudo Caso LG&E,[20] y es el que surge del Proyecto de la CDI.[21]

Con respecto al segundo punto, el artículo 27 del Proyecto de la CDI no lo resuelve en forma expresa, sino que lo deja abierto, a grado tal que la propia Comisión al comentarlo indica que será “el Estado que invoca una circunstancia excluyente de la ilicitud el que deba convenir con cualquier Estado afectado la posibilidad y alcance de la indemnización abonable en un determinado caso.”[22]

Por su parte, VERDROSS expresa que “el acto cometido a impulsos del estado de necesidad constituye un acto ilícito que obliga a la indemnización, pero no a la satisfacción, la cual encierra, como sabemos, un elemento penal.”[23]

Este principio (en el sentido que el Estado que invoca la necesidad debe indemnizar) había sido aceptado expresamente por el Estado parte (Hungría) que invocó el estado de necesidad como defensa en el Caso Proyecto Gabcikovo-Nagymaros, por lo que la CIJ simplemente tomó nota de dicha manifestación, sin necesidad de pronunciarse sobre un punto no sujeto a controversia.[24]

No fue esa, sin embargo, la postura del Laudo Caso LG&E, quien sostuvo que “las pérdidas sufridas durante el Estado de necesidad deberán ser soportadas por el inversionista” [25] , por lo que Argentina no debió en ese caso indemnizar por las medidas adoptadas durante el tiempo que duró el estado de necesidad.

f) Su consolidación como norma consuetudinaria

Parece posible sostener que, en el estadio actual del desarrollo del Derecho Internacional Público, el estado de necesidad ha alcanzado el carácter de norma consuetudinaria. En efecto, su inclusión en los debates de la CDI sin mayores resistencias de los Estados, su permanencia a lo largo de varias décadas en dicho proyecto, y especialmente, su invocación en la práctica por diversos Estados, ante situaciones fácticas de distinta naturaleza, parece darle al estado de necesidad la “carta de ciudadanía” de norma consuetudinaria.[26]

A lo anterior, debe sumarse el fuerte impulso que ha tenido la jurisprudencia internacional en los últimos años en torno a esta eximente. Así, diversos tribunales internacionales han aceptado la existencia y aplicabilidad de la figura, sin perjuicio de que no en todos los casos se ha acogido la misma en el caso concreto, en el entendido de que han faltado algunos de los requisitos necesarios para su configuración; pero, en todo caso, los tribunales internacionales llamados a resolver controversias planteadas han aceptado la existencia de este instituto en sede de responsabilidad internacional.

A vía de ejemplo, la han recepcionado la CIJ (en sede contenciosa [27] y en sede consultiva[28] ), el Tribunal Internacional del Derecho del Mar[29] (en adelante el “TIDM”), el Órgano de Apelación de la Organización Mundial del Comercio[30] , y tribunales arbitrales adhoc constituidos en el marco de la Convención sobre el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI)[31] . En casi todos los casos se le ha otorgado al proyecto de la Comisión de Derecho Internacional el carácter de norma consuetudinaria[32] , en el entendido de que recoge la práctica que los Estados han desarrollado con el convencimiento de su obligatoriedad jurídica.[33] La doctrina se ha pronunciado en igual sentido.[34]

A dichos avances jurisprudenciales, debe sumarse la existencia de normas convencionales que han venido a recoger la idea de la necesidad como eximente de la responsabilidad.[35]

g) Su configuración concreta queda sujeta a revisión jurisdiccional.

¿Quién decide si una determinada situación puede ser calificada como estado de necesidad y por tanto, excluir la ilicitud del acto de un Estado que incumple una obligación internacional? ¿Es el Estado en cuestión juez y parte?

En este punto, la CIJ fue terminante: el Estado que invoca la causal no puede ser el único juez de la necesidad.[36] En igual sentido, el relator especial AGO hizo referencia a la revisión posterior y objetiva del estado de necesidad invocado.[37]

Como sostiene la CDI[38] debemos diferenciar dos momentos: por un lado, el momento en el cual nace la necesidad que lleva a incumplir la obligación internacional; y por otro lado, la eventual instancia posterior en que el Estado perjudicado reclama la responsabilidad internacional. En el primer momento (ejemplo, Argentina en el año 2001 al adoptar ciertas medidas económicas), obviamente que será el propio gobierno del Estado el que analizará los elementos fácticos y en base a ello determinará si el estado de necesidad se configura o no; en el segundo momento (siguiendo con el ejemplo, cuando el inversor extranjero concurre al CIADI invocando la responsabilidad internacional de Argentina por las medidas adoptadas) será un tercero imparcial (en el ámbito del CIADI, el tribunal ad-hoc) quien analizará los hechos y fallará en relación a la configuración o no del estado de necesidad.[39]

Si bien el tema excede al presente trabajo, consideramos que resulta interesante la aplicación, en materia de estado de necesidad y muy especialmente en el ámbito de las necesidades económicas y financieras, y con los debidos ajustes, de la teoría del margen de apreciación nacional desarrollada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.[40] Con la aplicación de dicha teoría, se podría buscar la utilización del estado de necesidad en forma estricta y excepcional, pero teniendo en cuenta que es el gobierno del Estado en cuestión quien se encuentra en mejores condiciones para determinar, dentro de márgenes razonables, si existe o no un estado de necesidad que amerite la violación de una obligación internacional.

2.3. Requisitos del estado de necesidad

Del artículo 25 del Proyecto de la CDI, es posible extraer cinco requisitos exigidos para la configuración de la causal, los que a continuación analizaremos.

a) Carácter esencial del interés protegido.

Como ha dicho la Comisión, el estado de necesidad supone “un conflicto, de momento irreconciliable, entre un interés esencial, por una parte, y una obligación del Estado que invoca la necesidad, por la otra.”[41]

En palabras de BARBOZA, “en los casos de necesidad el sujeto tiene una alternativa entre dos bienes, ambos jurídicamente protegidos, y uno de ellos de su esencial interés. El derecho, frente a esta alternativa, no sanciona al sujeto que elige su propio, legítimo y esencial interés, siempre naturalmente que se cumplan ciertas condiciones.”[42]

Tradicionalmente, y especialmente en la literatura clásica, el estado de necesidad se vinculaba con la idea de autopreservación: el Estado que lo invocaba lo hacía porque estaba en riesgo su propia existencia.

Sin embargo, en la actualidad la existencia misma del Estado no necesariamente debe estar en juego para invocar la eximente[43] ; ese es sólo uno de los intereses esenciales a proteger, pero el listado no se termina allí. Como sostuvo AGO, el interés esencial puede también referir a la continuidad de los servicios públicos esenciales del Estado, el mantenimiento de la paz interna, la supervivencia de un sector de la población, la protección del medio ambiente en su territorio, etc.[44] Por eso, la CDI optó por dejar que la “esencialidad” del interés protegido se determine caso a caso, de acuerdo a las circunstancias particulares y sin que exista prejuzgamiento.[45]

Cabe destacar que, si bien la existencia de una norma de jus cogens respecto al interés esencial invocado puede reforzar la situación del Estado que ha violado la obligación internacional, la identidad (interés esencial = jus cogens) no es imprescindible; en otras palabras, no todo interés esencial debe haber plasmado en una norma de jus cogens para dar por cumplido este requisito.[46]

Los tribunales internacionales han identificado distintos intereses esenciales de los Estados.

La CIJ consideró en el caso del Proyecto Gabcikovo-Nagymaros, que los intereses ambientales invocados por Hungría podían ser calificados como intereses esenciales en los términos del Proyecto de la CDI, destacando la importancia que el medio ambiente tiene, no como mera abstracción sino como espacio de vida para el hombre, estrechamente vinculado a su salud y bienestar.[47] El interés ambiental vinculado al estado de necesidad encuentra, sin embargo, un antecedente bastante anterior, al ser invocado por el Gobierno ruso en la Caso de las Focas de peletería rusas de 1893.[48]

No ha sido sin embargo unánime la aceptación del “estado de necesidad medioambiental”, en tanto cuando fue alegado por Canadá ante la CIJ, España controvirtió sosteniendo que la protección medioambiental no quedaba abarcada por la eximente de estado de necesidad.[49]

Si procuramos buscar otro tipo de interés esencial, encontraremos que el TIDM, por su parte, le reconoció a Guinea su “interés esencial” en maximizar sus ingresos fiscales provenientes de la venta de combustible a los buques pesqueros que transitaban por su Zona Económica Exclusiva.[50]

En los diversos procedimientos iniciados contra Argentina ante el CIADI, se ha hecho foco en el interés que llevó a aquel país a adoptar medidas de emergencia en incumplimiento de obligaciones internacionales, arribándose a soluciones divergentes.

Así, en el Laudo Caso Continental, el tribunal entendió que Argentina había protegido un interés esencial, identificado con el mantenimiento de la paz interior y la seguridad, el cual se encontraba amenazado por el colapso de la economía doméstica, la inflación, el desempleo, los altísimos índices de pobreza, la debilidad institucional, la caída de cinco presidentes en menos de un mes, el vacío de poder, etc.[51] Sin embargo, en los Laudos de los Casos CMS, Enron y Sempra[52] , la defensa argentina fue descartada y “los tribunales sostuvieron que la crisis que sufrió Argentina no era de una magnitud suficiente como para amenazar los interés esenciales de este país, dado que no comprometió la existencia del Estado o su independencia.”[53]

Estos tres últimos fallos han sido criticados[54] (a nuestro criterio con razón), por aplicar un concepto perimido de estado de necesidad, en el cual el único interés esencial que el Estado que lo invoca puede proteger, es el de la autoconservación. Como explicáramos ut supra, si bien el interés esencial en no desaparecer como Estado puede sin dudas llevar a la invocación del estado de necesidad, esa no es la única hipótesis aceptada actualmente por el Derecho Internacional.[55] Por lo tanto, aplicar la eximente en forma tan restringida resulta jurídicamente incorrecto.

Para finalizar con este punto, citamos las palabras de AGO, en cuanto a que la determinación de “que tan esencial es un determinado interés depende de la totalidad de las condiciones en que un Estado se encuentra en una variedad de situaciones específicas; por lo tanto, debe analizarse en relación al caso particular en el cual el interés está inserto, y no predeterminarlo en abstracto”.[56]

b) Peligro grave e inminente

La CIJ tuvo oportunidad de analizar este punto en el citado Caso del Proyecto Gabcikovo-Nagymaros, estableciendo que la existencia del peligro o riesgo no exigía -como su significado lo indica- la configuración del daño, sino la posibilidad de tal producción.[57] Sin embargo, esto no significa que baste la mera invocación del peligro, sino que debe existir un peligro real, ubicable en el tiempo; la propia idea de “inminencia”, que debe ser la nota caracterizante del peligro, deja patente la necesidad de que el riesgo sea algo próximo, apremiante, y no una mera posibilidad futura, casi abstracta.

En opinión de la Corte, algunos de los peligros invocados por Hungría[58] para la detención de las obras a las que estaba comprometido convencionalmente, no tenían las características de inminente que la norma consuetudinaria internacional exige.[59]

En esa oportunidad, y con relación a otro de los riesgos invocados por Hungría[60] la Corte entendió que a la fecha en la cual se invocaba ese riesgo[61] el daño ya se había materializado y se había continuado en el tiempo, por lo que mal podía alegarse un peligro inminente.[62] La Corte entonces no cuestionó la gravedad del peligro invocado, sino su real probabilidad y su carácter de inminente a la fecha en la cual se pretendía aplicar.[63]

Esta inminencia del peligro debe, sin embargo, ubicarse en su justo término, ya que como lo ha puesto de relieve la Comisión, en los temas ambientales puede existir cierto grado de incertidumbre científica.[64]

c) Único modo de salvaguardarlo

Para que el Derecho Internacional exonere de responsabilidad al Estado mediante la exclusión de la ilicitud de la conducta, la solución adoptada por este (en violación a sus obligaciones internacionales) debe presentarse como el único medio para salvaguardar el interés esencial en cuestión; de existir alternativas a las cuales el Estado pudo haber acudido, la eximente no aplicará y la responsabilidad internacional se mantendrá. Esto aplica incluso aunque los otros modos sean más costosos o menos convenientes.[65]

Importa destacar que, a criterio de Comisión, el “modo” (las opciones o alternativas) no tiene porqué necesariamente ser una acción unilateral, sino que puede comprender otras conductas de cooperación entre los Estados involucrados o entre estos y organizaciones internacionales.[66]

Este fue justamente uno de los requisitos que la Corte entendió que no se configuraba en relación a Israel en su Opinión Consultiva Consecuencias Legales de la Construcción de un Muro en el territorio ocupado de Palestina.[67]

También fue reafirmado por la Corte en el caso del Proyecto Gabcikovo-Nagymaros, afirmando que Hungría pudo haber acudido a otros medios distintos del abandono unilateral de las obras a las que estaba comprometida internacionalmente.[68]

Fue asimismo el motivo por el cual el TIDM falló en contra de Guinea, cuando esta invocó el estado de necesidad como eximente de responsabilidad por haber extendido sus leyes locales a su Zona Económica Exclusiva,[69] en contravención a sus obligaciones internacionales.

Cabe destacar con respecto a este requisito, que los tribunales internacionales no siempre se detienen a ejemplificar cuáles pudieron haber sido los otros medios existentes a los cuales el Estado infractor, pudiendo acudir, no acudió. La Corte no lo menciona en su Opinión Consultiva sobre Israel, pero sí lo hace en el caso del Proyecto Gabcikovo- Nagymaros. El TIDM, por su parte, no refiere a qué otras medidas alternativas pudo haber utilizado Guinea para defender su interés esencial en la recaudación de tributos.

En los casos de Argentina en el CIADI, el laudo que sin duda analiza más en detalle el tema es el que emitió el Laudo Caso Continental.[70] Los restantes laudos no lo hacen, sino que se limitan “a enunciar someras referencias a teóricas alternativas aunque sin valorar sus posibles resultados”.[71]

Es en el Laudo Caso Continental en donde encontramos también otra consideración bien importante del tribunal en cuanto a cómo analizar el requisito del “único medio”. Allí, los árbitros aplican criterios de razonabilidad al momento de evaluar las alternativas del Gobierno argentino, y afirman que “no todos los sacrificios pueden imponerse a la población de un país a fin de salvaguardar una política determinada que garantizaría el pleno respeto de las obligaciones internacionales en el ámbito financiero.”[72]

Respecto de este requisito del estado de necesidad, VIÑUALES[73] plantea diversas interrogantes que no quedan expresamente resueltas en el Proyecto de la CDI, entre las cuales destacamos la siguiente: ¿Qué pasa si se determina que existían otras alternativas pero las mismas tenían bajas chances de éxito? ¿Puede argumentarse que ese Estado tenía otras alternativas, aunque la certeza en cuanto al éxito de las mismas fuera baja al momento de adoptarse la conducta contraria a la obligación internacional? Si el Estado optó por la otra alternativa en la medida en que, aun cuando supusiera una violación a una obligación internacional, su grado de certidumbre era mayor, ¿puede invocar el estado de necesidad o se requiere que verdaderamente no existiera ninguna alternativa posible?

d) No violar interés esencial de otro Estado o de la comunidad internacional u obligación internacional que no admita excepciones

El estado de necesidad, al actuar como causal de exclusión de la ilicitud, termina en última instancia exigiendo un balance entre el interés que salvaguarda el Estado que invoca la necesidad y el interés afectado del Estado que sufre el incumplimiento de la obligación internacional o de la comunidad internacional en su conjunto.

En ese sentido, el Derecho Internacional exige que el interés protegido sea de una mayor relevancia (“interés esencial”) que el interés que resulta sacrificado. Y es por ello que la causal no aplicará si la obligación internacional incumplida encuadra en alguno de los siguientes supuestos:

i) se afecta un interés esencial del otro Estado (artículo 25.1 lit. b);

ii) se afecta un interés esencial de la comunidad internacional en su conjunto (artículo 25.1 lit. b); [74]

iii) se viola una obligación que por su naturaleza no admite excepciones a su cumplimiento (artículo 25.2 lit. a), incluyendo normas imperativas de derecho internacional general o jus cogens (artículo 26).

Estas causales son razonables y acordes a la naturaleza del régimen de la responsabilidad internacional y sus eximentes. Un Estado no puede pretender que su interés esencial prevalezca por sobre el interés esencial de otro Estado ni de la comunidad internacional en su conjunto; y por eso, allí se configurará responsabilidad internacional, sin posibilidad de aplicar la eximente.

Cabe destacar que el caso Gabcikovo-Nagymaros, Checoslovaquia había argumentado que Hungría no podía ampararse en un estado de necesidad porque, al incumplir su obligación internacional había afectado un interés esencial del primero. Sin embargo, la Corte entendió que no debía pronunciarse sobre el tema, en tanto ya había descartado la configuración de la eximente de estado de necesidad por otros factores.[75]

Por su parte, en el Caso del Canal de Corfú, Gran Bretaña intentó justificar la denominada “Operación Retrail”, que suponía un ingreso a aguas territoriales de Albania sin su autorización, con la eximente de estado de necesidad.[76] La Corte dispuso que “la defensa no puede ser aceptada. Entre Estados independientes el respeto por la soberanía territorial es la base esencial de las relaciones internacional”.[77]

Parece razonable sostener que la integridad territorial del Estado, y su consiguiente inviolabilidad, es un interés esencial que otro Estado nunca puede violar, ni aun en casos de necesidad. Esto es, un Estado que pretenda salvaguardar un interés pasible de ser calificado como esencial, no podrá hacerlo nunca a costa de la integridad territorial de otro Estado, en el entendido de que esta constituye un interés igual de esencial y no pasible de ser sacrificado.[78] En palabras de JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, “no cabe invocar el estado de necesidad como causal de justificación respecto de todo acto de violación de la soberanía territorial de otro Estado, sea que se intenten o no menoscabar su integridad territorial e independencia política.”[79] . La solución de principio parece ser la de la integridad territorial absoluta, sin que la eximente de estado de necesidad tenga cabida allí.[80] Como sostiene el propio AGO, no podrá existir un acto de agresión que quede cubierto por el estado de necesidad.[81]

En relación a esta causal, resulta también interesante la discusión que se ha planteado en los casos tramitados contra Argentina ante el CIADI, en cuanto a si el “interés esencial” que no puede ser afectado es el del otro Estado (en el caso concreto, el Estado con el cual Argentina firmó el BIT, en base al cual se inicia el arbitraje en el CIADI) o si el interés esencial es el del inversor. Ha habido respuesta en ambos sentidos.[82] De nuestra parte, y sin perjuicio de la necesidad de profundizar sobre el punto, consideramos que el interés esencial que no puede afectarse es el del Estado de la nacionalidad del inversor, pero no el del inversor mismo, en tanto la causal opera a nivel Estado-Estado, por ser ese el ámbito propio de la responsabilidad internacional.

Con respecto a la excepción iii), el ejemplo clásico son las normas del Derecho Internacional Humanitario. Estas normas están previstas específicamente para situaciones excepcionales como son los conflictos armados; en consecuencia, no admiten su derogación en ninguna circunstancia. A vía de ejemplo, un Estado beligerante no podrá argumentar que utilizó un gas venenoso contra la población civil de otro Estado, porque era la única forma de hacerse de una determinada posición militar que le permitiera ganar la guerra. En efecto, por más que eso fuera así (esto es, que fuera el único medio de ganar la guerra, siendo ese el interés esencial del Estado en cuestión), las normas del Derecho Internacional Humanitario no admiten la eximente de estado de necesidad; deben cumplirse en todo momento y lugar, sin importar las condiciones, pues por definición están pensadas para ser aplicadas “en tiempos difíciles”; la excepcionalidad de la situación fue tomada en cuenta al momento del surgimiento de la norma y por ende no puede operar como eximente de la ilicitud.

Algunas de estas obligaciones (“…que por su naturaleza no admite excepciones a su cumplimiento…”) establecen la imposibilidad de invocar el estado de necesidad en forma expresa; sin embargo, el mero silencio al respecto no necesariamente significa que la obligación admita ser incumplida bajo la excusa del estado de necesidad; dependerá de las circunstancias en las cuales fue adoptada y formulada, así como de su objeto y fin.[83] Finalmente, tampoco puede invocarse un estado de necesidad para incumplir una norma de jus cogens[84] , y así lo recoge el Proyecto de la CDI,[85] lo cual resulta acorde a la naturaleza, jerarquía y características de aquellas.

En la medida en que, como entendemos corresponde, la prohibición del uso o la amenaza del uso de la fuerza sea considerada una norma de jus cogens, el estado de necesidad no podrá ser invocado frente a una violación de la misma. Al respecto, un Estado sólo podrá hacer uso de la fuerza cuando exista legítima defensa[86] , o si así lo resuelve el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, o por un pueblo colonial para lograr su autodeterminación; cualquier otro uso de la fuerza será un incumplimiento de una obligación internacional, no resultando operativa la causal de estado de necesidad como exclusión de la ilicitud de esa conducta.[87] En palabras de FLORES, “no puede tratar de evitarse un peligro creando (…) uno tan grande como para hacer peligrar la paz y seguridad internacionales corolario inevitable del uso de la fuerza en circunstancias no previstas por la Carta de las NacionesUnidas”[88] ; aceptar en esas circunstancias el estado de necesidad como circunstancia que excluye la ilicitud, implicaría autorizar el uso de la fuerza en circunstancias no previstas por la Carta.[89]

e) Falta de participación del Estado que lo alega

Este requisito exige que el Estado que alega el estado de necesidad no haya contribuido con su conducta a generarlo. Es una aplicación en el plano del Derecho Internacional del principio por el cual “nadie puede alegar en su favor su propia culpa”.[90]

Ahora bien, esto no significa que cualquier participación del Estado en la configuración de la situación de necesidad sirva para excluir la aplicación de la eximente. De acuerdo a la CDI, la contribución debe ser sustancial, por oposición a una contribución periférica o incidental.[91]

Este requisito, que puede ser formulado en términos sencillos, es sin embargo de muy difícil aplicación a los casos concretos. En efecto, es extremadamente difícil que si ciertos hechos ocurren dentro de un determinado territorio, el Estado en cuestión no tenga algún grado de participación en los mismos, sea por acción, sea por omisión. En algunos casos, la participación del Estado en la creación de la situación de necesidad parece indiscutible; en otros, sin embargo, puede tener matices que hagan dudar de si aplica o no la eximente.

En este punto, consideramos plenamente compartibles las consideraciones vertidas por VIÑUALES en cuanto a que “este requisito debería ser interpretado (…) a la luz de un criterio amplio de buena fe o, también, de lo que en derecho anglosajón recibe el nombre de la doctrina clean hands. Es así que un Estado no podrá invocar el estado de necesidad si ha contribuido a sabiendas o actuando de modo negligente al acaecimiento de la situación apremiante. En efecto, el manejo de las políticas públicas es una actividad extremadamente compleja en la cual lamentablemente existe un margen de error considerable. Una política cuyo efecto acentúe sustancialmente o catalice una situación de necesidad no debería excluir de por sí la admisibilidad del estado de necesidad a menos que haya habido mala fe o negligencia o que dicha política sea claramente la causa necesaria y adecuada de aquella situación.”[92]

Complementando lo anterior, a lo cual adherimos, nos permitimos recordar que el principio general de buena fe y no contradicción resulta pilar fundamental y estructurante de todo sistema jurídico (sea de subordinación, sea de coordinación). También la necesidad de evitar las contradicciones con conductas propias previas juega un rol importante en las relaciones jurídicas.[93]

Por lo tanto, este requisito de no participación en la provocación de la situación de necesidad que luego el Estado invoca como eximente de responsabilidad internacional, debe ser necesariamente analizado en el marco del principio de buena fe y no contradicción. El Estado que invoca debe tener las “manos limpias” respecto de los hechos que originan la eximente.

En el caso del Proyecto Gabcikovo-Nagymaros, la participación de Hungría en la configuración del estado de necesidad fue considerada por la CIJ como relevante, por lo que se desechó su aplicación como eximente de la responsabilidad internacional de aquel Estado.[94]

Si nos remontamos a casos jurisprudenciales más antiguos, fue también el motivo por el cual no se aceptó la causal de estado de necesidad esgrimida por Venezuela ante Francia en el Caso de la Compañía General del Orinoco, en 1905.[95]

Por su parte, en el Laudo Caso LG&E, el tribunal arbitral expresó: “El Estado no debe haber contribuido a que se produzca el estado de necesidad. Parece lógico que si el Estado ha contribuido a causar la emergencia, le sea vedado el acceso a la invocación del estado de necesidad. Si media falta de parte del Estado, desaparece la excepción, pues, en ese caso, se produce la relación de causalidad entre la actuación del Estado y el daño causado. El Tribunal considera que, en primer lugar, las Demandantes no han probado que el Estado Argentino contribuyera a la severa crisis que afrontaba el país; y, en segundo lugar, la actitud del Gobierno argentino ha demostrado el deseo de frenar, a toda costa, la gravedad de la crisis.”[96]

3. CONCLUSIONES

El concepto de estado de necesidad ha sido históricamente un concepto polémico en el marco del Derecho Internacional. Sin embargo, como sostiene BARBOZA, su inclusión en el Proyecto de la CDI responde a que “se trata de un mecanismo jurídico imprescindible, que existe en la mayor parte de los derechos nacionales, destinado a evitar lo que el adagio latino describe como summum jus, summa injuria.”[97]

El estado de necesidad como eximente de responsabilidad internacional ha sido invocado a lo largo del tiempo por muchos Estados (Argentina, Bélgica, Brasil, Bulgaria, Canadá, Gran Bretaña, Grecia, Guinea, Hungría, Venezuela) y otros, cuando su contraparte procesal lo ha invocado, no han controvertido la existencia del estado de necesidad per se como categoría operativa en el Derecho Internacional, sino la configuración de los requisitos en el caso concreto (Albania, Burundi, Eslovaquia, España). En esta controversia, sin lugar a dudas, la sentencia de la CIJ de 1997 en el Caso Proyecto Gabcikovo-Nagymaros ha marcado un antes y un después en la aplicación del estado de necesidad, en tanto -si bien rechazó la defensa de Hungría- profundizó en el concepto y le otorgó el rango de norma consuetudinaria, dando un fuerte espaldarazo al desarrollo doctrinario y jurisprudencial del concepto.

Es, sin lugar a dudas, una causal de exclusión de la ilicitud que opera en forma excepcional. El fundamento de esta excepcionalidad puede encontrarse en que, a diferencia de lo que sucede en otros eximentes, el estado de necesidad no tiene su causa en el comportamiento previo del otro Estado; el Estado que se verá perjudicado por la situación de necesidad que afecta a otro Estado no actuó ilegítimamente ni tuvo participación en dicho circunstancia. Ello permite explicar, por lo menos en parte, la severidad con que se suele analizar este instituto y revisar sus requisitos, y evitar, como sostuvo el tribunal arbitral en el Laudo Caso Enron, que sea la puerta para eludir cualquier obligación internacional.[98] La preocupación por el abuso de esta figura -que entre nosotros expresara JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA- ha llevado incluso a la CDI a redactarlo por la negativa (“…ningún Estado puede invocar… a menos que…”), lo que permite dar cuenta de su excepcionalidad. Incluso se podría decir que la Comisión fue más exigente al enumerar los requisitos de esta eximente que de las restantes.[99]

Sin embargo, entendemos que constituye una interesante herramienta que el Derecho Internacional Público coloca a disposición de los Estados para enfrentar situaciones extremas, que exijan soluciones excepcionales. Así, consideramos que su aplicación en casos de crisis económicas o en temas medioambientales probablemente continúe en aumento. Ahora bien, entendemos que este nuevo enfoque que se da al estado de necesidad, debe paulatinamente ir alejándolo del campo del uso y la amenaza del uso de la fuerza -campo en el cual, como vimos, no corresponde su aplicación- y acercarlo a estos nuevos escenarios (medio ambiente, crisis económicas y financieras, medidas gubernamentales de salud pública, y en general, aplicación de políticas públicas) donde podrá arrojar mejores resultados. Ello exige a los aplicadores del Derecho Internacional, y en especial a los jueces y árbitros, no apegarse con tanta rigidez a viejos casos jurisprudenciales, en donde el estado de necesidad se vinculaba al uso de la fuerza y a la preservación de la propia existencia del Estado, y permitir el desarrollo progresivo del concepto, al influjo de las nuevas realidades. [100]

Fecha de recepción: 31 de marzo 2015.

Fecha de aceptación: 25 de abril 2015.