Revista de Derecho Público

1. Introducción.

En el conocido coloquio en la Cardozo Law School de 1989, Derrida sostuvo que la crítica o el cuestionamiento deconstructivo puede considerarse “en su casa” en las facultades de derecho (incluso más que en las de literatura o filosofía)[1]. Así, nos proponemos presentar la aplicación de la deconstrucción en la obra del jurista norteamericano Jack M. Balkin, y a su vez demostrar que la diseminación de la teoría de Jacques Derrida en el mundo angloparlante, en punto a la reformulación de la enseñanza y la conceptualización del derecho tuvo como uno de sus motivos la preexistencia de una vinculación entre derecho y literatura, mediante la cual se habían comenzado a utilizar las categorías semióticas y lingüísticas para estudiar el mundo de lo jurídico, lo que funcionó de modo entrelazado con la concepción política del derecho que sostienen los CLS.

II.- La recepción de la deconstrucción en el movimiento CLS.

Como señala Balkin, en los Estados Unidos la deconstrucción es “importada” de la filosofía continental al análisis literario, y de allí “migra” a las facultades de derecho [2]. Siguiendo el aforismo deconstructivo según el cual “la iterabilidad altera”[3], lo que implica que “la repetición de un texto en un contexto nuevo suele cambiar sutilmente su significado”[4], el autor citado apunta que la deconstrucción experimenta cambios al pasar de la filosofía a la literatura y luego al derecho. Schlag explica que los integrantes del movimiento Critical Legal Studies (CLS) tuvieron el papel de mayor importancia en la introducción de la deconstrucción en el mundo de lo jurídico[5].

Dentro de los CLS, la deconstrucción es vista como una manera de desafiar las ideas jurídicas dominantes[6]. Los miembros de esta corriente, según Mark Tushnet, presentan, como único rasgo común, la defensa del postulado general de que “el derecho es política”[7]. En ese sentido, Kennedy señala que "la aspiración de la crítica es poner al descubierto el sentido político de la práctica cotidiana de los jueces y de los juristas, que construyen el Derecho mientras se ven a sí mismos como un instrumento del mismo[8]”, y que “"la crítica CLS apunta "al interior" del Derecho, al dominio de las reglas detalladas de los argumentos comunes, de las prácticas familiares de la producción académica y judicial”[9]. Además los autores asociados a los CLS se ocupan frecuentemente de las cuestiones técnico-jurídicas específicas “que preocupan a las corrientes dominantes” [10].

Dado este carácter interno de la crítica, dada la intención de trabajar “dentro” del discurso jurídico (en lugar de criticarlo sólo de manera externa, mostrando sus consecuencias fácticas o los motivos que influyen en su estructuración), la deconstrucción aparece como una práctica particularmente aprovechable por los CLS, ya que precisamente una de las ideas básicas de Derrida es que “las contradicciones de los filósofos no están fuera de sus textos, ni deben reconstruirse a partir de instancias externas; ya están allí, en sus obras. Esto quiere decir que la deconstrucción de un texto comienza precisamente en el texto deconstruido”[11].

Así, como para Derrida las contradicciones que permiten una crítica de la filosofía se hallan dentro de los textos filosóficos[12], para Balkin y para los demás miembros de los CLS que adoptan la deconstrucción, las contradicciones del discurso jurídico se ubican en los propios cuerpos legales, doctrinarios, jurisprudenciales, etc. Y es precisamente en esas textualidades donde se deben mostrar la injusticia, la ideología, la incompletitud o la incoherencia de las doctrinas y argumentos jurídicos. De ese modo, como apunta con sentido crítico Schlag, la práctica deconstructiva fue empleada “como un modo de revelar la falta de coherencia e integridad conceptual de los campos de estudio doctrinarios”[13]. A través de la deconstrucción, y producto de una decisión intencional de los CLS, se “enfrenta a la doctrina y sus argumentos en su propio terreno”[14]. En ese sentido, Perez Lledó relaciona la recepción de la estrategia derridiana en los CLS a “un retorno […] a la ´´crítica interna´´ del lenguaje jurídico”[15].

Respecto a los antecedentes del ingreso de la deconstrucción a la teoría jurídica, Schlag estima que ella se hallaba “sobredeterminada”, por la gran influencia del estructuralismo en los CLS (paradigmáticamente en el caso de Duncan Kennedy) y el conocido desmantelamiento derridiano de ese estilo de pensamiento, y por el ingreso a la academia legal de autores formados en el posestructuralismo[16]. Además, Kennedy señala que los autores de CLS solían adoptar métodos más propios de filósofos continentales o de críticos literarios que de juristas[17], y la deconstrucción es ambas cosas: una “concepción” (o más bien una práctica) característica de la filosofía continental (o de sus límites con otras dominios de saber) que fue empleada principalmente en los Estados Unidos como instrumento de análisis literario.

No obstante, que la deconstrucción entrase al pensamiento jurídico requería, conforme Balkin, de un nuevo enfoque. Los juristas “estaban interesados principalmente en usar la deconstrucción con propósitos normativos o críticos”[18]. La deconstrucción cumpliría así un rol estratégico de crítica de las doctrinas jurídicas existentes, mostrando su injusticia o sus contradicciones, y habría de “formular sus conclusiones en el lenguaje de la prescripción normativa. El argumento jurídico deconstructivo se convertiría, en resumen, en una forma de pensamiento jurídico normativo”[19].

Entonces, el giro deconstructivo será empleado para mostrar los términos relegados por el discurso jurídico, reintroduciéndolos en él[20]. Si en una determinada rama del derecho la organización discursiva se agrupa en torno a un principio dominante, “el deconstructor busca contraprincipios marginales o excepcionales que tienen una significación no reconocida, y que, si son tomados seriamente, podrían desplazar al principio dominante”[21].

Por supuesto, Balkin aclara que, implícita en este “programa deconstructivo”, se hallaba la necesidad de efectuar una distinción entre lo que es deconstruible (todo) y lo que es injusto o incoherente (sólo algunas cosas) y que en consecuencia será efectivamente deconstruido (o podrá serlo por quien adhiera a estas premisas)[22]. Si bien esta distinción puede parecer criticable, Balkin señala que la selectividad en la elección de los textos a los que se les aplica la práctica deconstructiva se halla también presente en la literatura y en la filosofía[23].

III.- La deconstrucción como medio de trabajo: Balkin

La apropiación de la deconstrucción que realiza Balkin difiere en algunos puntos de la anteriormente descripta, dando un nuevo giro a la diseminación del pensamiento derridiano en los CLS. En Deconstructive practice and legal theory[24], Balkin expone su concepción diferencial y la utilidad que estima, ella tiene para los operadores jurídicos. A pesar de la común asociación de la deconstrucción con una manera de mostrar la indeterminación radical del discurso jurídico, Balkin sostiene que no es simplemente un modo de destruir o demoler las doctrinas existentes, sino “una práctica” susceptible de hacer surgir problemas filosóficos para los juristas, sacando a la luz las antinomias escondidas en nuestro lenguaje y pensamiento[25].

Conforme este autor, el interés de los operadores jurídicos enla faena deconstructiva responde a tres razones. En primer lugar, permite la crítica de las doctrinas legales existentes. Por otro lado, resulta útil para develar la base ideológica de los posturas doctrinales, que éstas tienden a ocultar. Y finalmente, posibilita el empleo de nuevas estrategias interpretativas.

El profesor norteamericano señala que Derrida y sus seguidores han puesto de relieve que la deconstrucción no es una teoría ni un sistema filosófico, sino una práctica. Por ello, apunta que no es posible ni deseable describirla como un conjunto de “principios”. Entonces, buscará explicar no “lo que cree un deconstruccionista”[26] sino lo que éste hace y cómo puede ello realizarse en los textos jurídicos. En ese sentido, en Posiciones Derrida hace referencia a una "estrategia general de la deconstrucción"[27], y cabe señalar que tal como la entiende Balkin, configura una doble herramienta para el abordaje del derecho, que posibilita producir argumentos teóricos rigurosos, y a la vez un cambio en las categorías jurídicas dominantes[28].

En ese sentido, una de las estrategias más relevantes para los operadores jurídicos es la inversión de la jerarquía[29]. Así, la práctica de la deconstrucción implica, "la identificación de oposiciones jerárquicas, seguida de una inversión temporal de las jerarquías"[30]. No se tratará aquí de una prioridad permanente del término antes relegado, porque esta nueva jerarquía siempre podrá ser revertida usando la misma técnica. Empero, no puede soslayarse su importancia como "primer paso" de la decosntrucción. El propio Derrida ha señalado la necesidad imperiosa de esta fase de inversión. Así, para el filósofo francés, en una oposición no hay una coexistencia pacífica, sino "una jerarquía violenta", en la que uno de los dos términos se impone al otro (axiológicamente, lógicamente, etc.). Por ello "olvidar esta fase de inversión es olvidar la estructura conflictual y subordinante de la oposición”[31].

Balkin apunta que, para Derrida, las jerarquías conceptuales se encuentran por todos lados, y esto implica que serían en cierta medida inmanentes a nuestro pensamiento. No se ubican, entonces, sólo en la filosofía, sino en todo tipo de disciplina, y es por ello que Peretti señala que la deconstrucción configura una técnica de intervención susceptible de ser ejercida en cualquier campo[32], inclusive el derecho.

Así, señala que el mayor proyecto derridiano es exponer, explicitar el prejuicio o la parcialidad de la filosofía occidental que denomina “metafísica de la presencia”[33], en tanto concepción en la que a través de un juego jerarquizado de oposiciones se encarama cierto tipo de presencia sobre una determinda forma de ausencia. “Para Derrida, las concepciones filosoficas occidentales proceden de la premisa oculta de que lo que es más aparente a nuestra conciencia- lo que es más simple, básico o inmediato- es más real, verdadero, fundacional o importante”[34]. En ese sentido, la metafísica de la presencia configurará, para el filósofo francés, "el deseo exigente, poderoso, sistemático e irreprimible de dicho significado trascendental"[35].

Esta tradición somete las relaciónes sujeto-objeto, normal-anormal, etc. a una jerarquía en la que uno de los conceptos aparece privilegiado, siendo empleado como base para un sistema. Así, en cada caso el concepto preferido implica una presencia dotada de autosuficiencia y cuya existencia es inmediatamente cognoscible. La inversión de la jerarquía pondrá de relieve que el concepto preferido no es fundante sino que depende en forma mutua con el concepto relegado[36] . "Derrida se propone, ante todo, mostrar la imposibilidad, el error radical que supone toda voluntad ideal de sistema; rechaza cualquier tipo de centralidad, de fijeza"[37].

El siguiente paso para Balkin, es la delimitación de la différance y la huella. Al deconstruirse la jerarquía, se pone de relieve que “ningún término de la oposición puede ser originario y fundamental, porque ambos están relacionados entre sí en un sistema de mutuas dependencias y diferencias. Cada uno está reclamando al otro para su fundamentación de manera continua, aún mientras cosntantemente se deferencia del otro”[38]. Derrida emplea un término especial para designar el movimiento doble de identidad y diferimiento de los conceptos, que Balkin compara con la paradoja del huevo y la gallina: différance.

Por lo tanto la différance para el profesor de Yale, puede ser caracterizada como una indicación, al mismo tiempo, de tres modos en que se relacionan los conceptos opuestos: (1) los términos de una oposición jerárquica se encuentran diferenciados el uno del otro; (2) cada término defiere al otro (lo hace esperar); y (3) cada término defiere del otro (es dependiente del otro)[39]. Así, todo elemento remite necesariamente a su opuesto que no es simplemente presente. Cada diferencia es retenida y trazada por las demás diferencias. Cada elemento se constituye a partir de la huella de los demás trazadas en el sistema[40]. En palabras de Derrida "La différance es el juego sistemático de las diferencias, de las trazas de las diferencias, del espaciamiento por el que los elementos se relacionen unos con otros.”[41]

"Desde la différance podemos entender la idea de ´´huella´´" [42] o trazo. Ella implica que los términos de una oposición jerárquica son dependientes, en lo que hace a su coherencia, de la diferenciación entre ambos. Entonces, el primer concepto lleva o carga las huellas del segundo, de la misma forma que el segundo lleva o carga el trazo del primero. Así, "la palabra “huella” es una metáfora del efecto del concepto opuesto, que ya no se encuentra presente pero ha dejado su marca"[43] en el otro concepto. Es importante destacar que Balkin pone de relieve que tanto la différance como la huella no son nociones estables, sino que simplemente "mientan" el juego de diferencias y dependencias mutuas entre los términos de una oposición jerárquica, por lo que no puede ninguno de ellos servir como base inconmovible para la construcción de un sistema de pensamiento. Así, estos términos derridianos no permiten ser leídos como capaces de fundar un sistema filosófico cerrado, como una simple concepción estable que describe relaciones fijas existentes entre categorías, sino que "a la puntualidad y continuidad del tema, a la coagulación del concepto, opone Derrida el juego diseminado del texto, la múltiple condensación dinámica del haz"[44].

Pero no puede dejar de señalarse aquí que la deconstrucción no se limita a mostrar la contingencia de todo encaramamiento conceptual, y que el hecho de que la différance y la huella no sean la base de un sistema filosófico no conlleva a que carezcan de implicancias para esa disciplina ni que excluyan cierta construcción de conocimiento porque, como el propio jurista norteamericano aclara, la inversión de la jerarquía posibilita un nuevo entendimiento de los términos bajo análisis[45]: al revertir el privilegio conceptual se pueden “ver cosas nuevas” respecto de ambos polos de la oposición[46]. El desmantelamiento actúa, así, como condición de posibilidad del surgimiento de un nuevo concepto, más "originario" [47] (en tanto no se entienda el "origen" como una plenitud simplemente presente, sino como algo que se halla en una situación de permanente diferimiento[48], o sea un origen del origen que es un no-origen[49]), que a su vez se devela como condición de posibilidad de ambos términos de la dicotomía. En ese sentido Ferraris explica como la estrategia deconstructiva muestra la interdependencia que los entrelaza los términos opuestos, haciendo surgir un tercer término, que es en cierta medida un absoluto aunque consiste en una remisión o un reenvío[50].. Se trata, entonces, de una síntesis (y como, explica Balkin, la deconstrucción es deudora de la dialéctica de Hegel[51]), pero que en lugar de encontrarse al final, se ubica al comienzo, constituyendo un "origen no pleno”. Pero no hay que creer que esta "originariedad" es algo (exclusivo) del orden del conocimiento, porque lo cierto es que tiene evidentes implicancias políticas, ya que esta dialéctica jamás se puede declarar terminada, y la deconstrucción no culmina (por lo menos desde un hipotético punto de vista exclusivamente cognoscitivo) nunca, sino que su finalización (y también su inicio) es una elección política[52]. A decir de Ferraris "si la síntesis se produce al comienzo, el porvenir está abierto"[53].

Desde el punto de vista filosófico, Balkin señala que Derrida busca negar la posibilidad de construir un sistema de pensamiento a partir de una base autosuficiente, de un concepto fundante. “Los términos fundacionales propuestos dependen todos, de manera última, de los conceptos subordinados que nos gustaría hacer depender de esos términos fundacionales”. Así, la différance y la huella implicarían, para el autor, una nueva concepción sobre como se forjan las ideas en nuestra mente. A la noción de que cuando pensamos en una idea, sólo si ella se hace presente plenamente, Derrida respondería que "cuando asimos una idea en nuestras mentes, asimos tanto la idea como su opuesto"[54].

Para Balkin, entonces, “nuestro entendimiento de las ideas jurídicas puede involucrar, como Derrida señala sobre el habla y la escritura, el privilegio simultáneo de ideas sobre sus opuestos”[55]. Entonces a través de la aplicación de los "métodos", de las prácticas deconstructivas descubrimos que cada concepto jurídico es en realidad un privilegio disfrazado, en el que un término prima sobre otro pero a su vez es dependiente de él. Al sacar a la luz estas oposiciones, se podrá obtener una nueva mirada de las categorías jurídicas; lo que parecía o podía parecer necesario, natural, podrá ahora ser visto como un privilegio contingente susceptible de ser sometido a una reversión en los propios términos en que está planteado. Por detrás de las diferenciaciones teóricas y terminológicas de los juristas, por debajo de las oposiciones conceptuales que elabora el discurso jurídico, se ocultan (esperando a ser develadas y elaboradas a través de una práctica deconstructiva) elecciones axiológicas y políticas.

Así, el derecho "proporciona un campo fértil del discurso para lecturas deconstructivas"[56]. En ese sentido, cualquier establecimiento de un concepto o principio para regular la conducta en todas las áreas del derecho requiere una jerarquización oposicional. La deconstrucción permite entonces, no mostrar el error de esa dependencia, sino revelar lo que ella tiende a reprimir: la dependencia subyacente que afecta al concepto privilegiado. Pero según Balkin, la aplicación deconstructiva al terreno jurídico no se limita a esto, ya que “el derecho refleja visiones sociales que involucran privilegios de concepciones particulares de la naturaleza humana”. Al practicarse el desmantelamiento sobre los conceptos legales, a su vez, resulta deconstruida la ideologìa o cosmovisión del mundo que estos presuponen.

Para el doctrinario estadounidense la inversión de las jerarquías es susceptible de poner de relieve que los argumentos o razones que permiten o fundan la acción de privilegiar un concepto por sobre otro, frecuentemente pueden también ser entendidos o pensados como argumentos a favor de priorizar el término que previamente era dependiente[57].

Uno de los ejemplos tomados por Balkin para el desarrollo de su mirada sobre la deconstrucción es la oposición entre habla y escritura, que Derrida problematiza en De la Gramatología, argumentando que en las obras de varios autores (Saussure, Levi-Strauss, Rousseau) se halla presente un privilegio del habla por sobre la escritura. El habla representaría de manera más directa las ideas de los sujetos, y la escritura sería un mero "signo de signo", que representa el habla y que se halla más lejano de aquello que en forma última pretende expresar. Este privilegio se relaciona con el ya mencionado logocentrismo o metafísica de la presencia que caracteriza al pensamiento occidental. "Así, la preferencia del habla sobre la escritura es un privilegio de la presencia: la inmediatez del significado en el habla es privilegiada por sobre la mediación del pensamiento que ocurre en la escritura"[58]. Balkin señala que, una vez que se han identificado los argumentos de este privilegio, ellos pueden ser deconstruidos, mostrando como a su vez pueden dar pie a un encaramamiento de la escritura por sobre el habla, y como las propiedades que adscribimos a la escritura y que motivan su rol secundario son a su vez notas características del habla. En ese sentido, señala que también la voz "es sólo un signo de lo que está presente en la mente de una persona", y que "para que el habla pueda funcionar como un significante, como un signo, el habla debe ser iterable". Entonces, la foné comparte las propiedades que habíamos asignado a la escritura, "el habla es meramente un caso especial de una idea generalizada de escritura. Esta ´´archiescritura´´ es la representación iterable de un significado por un significante. El habla y la escritura (en el sentido normal de la palabra) son ambos variedades de esta forma de ´´escritura´´ más generalizada"[59]. Aquí podemos ver con claridad como, si bien Balkin omite referirse anteriormente de modo explícito a como la deconstrucción produce un "tercer concepto", es bien consciente de ello en su lectura de Derrida, porque la archi-escritura, como el mismo plantea, es precisamente ese nuevo término que abarca a ambos polos de la oposición habla-escritura.

El autor que venimos siguiendo señala que “Derrida también deconstruye la jerarquía del habla sobre la escritura a través de `la lógica del suplemento`”[60]. En ese sentido, apunta que el filósofo francés toma como punto de partida la idea de Rousseau de que la escritura es un suplemento del habla. Pero la palabra “suplemento” tiene dos significados: en primer lugar puede referirse a “algo agregado a otra cosa que ya es completa o autosuficiente”, o a “algo agregado a algo a raiz de una carencia para completarlo” [61] . Entonces, el habla puede suplementar a la escritura en el primer sentido sólo si puede también hacerlo en el segundo. Es decir que “la capacidad suplementaria de la escritura demuestra que el habla ya posee lo que nos desagrada de la escritura”[62] (de otro modo, no se entendería la razón de ser de la escritura). O sea que tanto una como la otra son “la mediación de algo más presente”. Entonces, si el habla es un suplemento, a aquello a lo que completa también debe faltarle algo, ya que si no, por tanto, no podría suplementarlo (si las ideas en la mente del sujeto fueran realmente "plenas" o "autosuficientes", no requerirían de las palabras, y tampoco se emplearían palabras para pensar). Ello a su turno será un suplemento, y el esquema podría continuarse indefinidamente. Como explica Culler, se trata de "una sustitución generalizada, puesto que lo que revelan los suplementos de Rousseau es una cadena interminable de suplementos. Escribir constituye un suplemento del habla, pero el habla es ya un suplemento”[63]. Pero, y he aquí la ironía, aquello hacia lo que tiende esta cadena debe, por definición ser algo que no pueda ser suplementado, debe ser autosuficiente, y no podrá, entonces, ser representado por un signo. “El mundo como lo conocemos es solo un mundo de representaciones, y representaciones de representaciones, al infinito. Todo significado es en realidad un significante disfrazado” [64]. Es por ello que “no hay fuera del-texto”[65].

Para Balkin, si bien puede parecer que esto lleva al nihilismo, en realidad “Derrida no niega la existencia de la verdad objetiva tanto como afirma el carácter interpretativo de todos nuestros intentos por comprender la verdad”. “Nuestra “verdad” […] es solo un signo o metáfora para una sucesión sin fin de aún más signos y metáforas”. “El concepto privilegiado es incompleto; es sólo un suplemento, un significante, una metáfora. Por esa razón podemos usarlo contra sí mismo, para deconstruirlo”[66]. Esto puede parecer artificioso cuando es enunciado respecto de objetos materiales (v.gr. pensar el papel sobre el que escribo como una mera representación, como una metáfora), pero no lo resulta tanto cuando lo es respecto de objetos sociales[67].

Balkin también aborda las posibles relaciones entre deconstrucción e ideología, y lo que ya hemos señalado nos permite profundizar en ellas; el empleo de la deconstrucción como "método de crítica ideológica"[68] es quizás el uso más importante que se le puede dar a esa herramienta.

En ese sentido, en la fundamentación ideológica de todo concepto jurídico habrá oposiciones jerárquicas susceptibles de ser desmanteladas: “la deconsrucción nos permite ver que las ideologías son signos o metáforas que describen la vida social. Son concepciones privilegiadas de la realidad social; son suplementos, que a su turno pueden ser suplementados. Como los signos en Derrida, no son autosuficientes, sino que en forma última dependen de los mismos aspectos de la vida humana que niegan y de los que se diferencian”[69] . El trabajo deconstructivo pone de relieve que este privilegio de determinadas ideas o conceptos se halla presente en todo sistema legal y cosmovisión social hegemónica en su medio. El mismo no responde a la realidad o a la naturaleza humana sino a una intrepretación de dichas relaciones en las metáforas, que traducen privilegios. Si bien no se trata de una "elección", puede afirmarse que es tal en cuanto a su fundamentación en virtud de su dependencia de los aspectos que querría relegar.

De esta forma la estrategia deconstructiva desafía toda concepción dominante de la sociedad sobre la que se cimenta el sistema legal. Pero lo hace desde adentro del discurso jurídico, procediendo a una lectura atenta de los materiales jurídicos para encontrar en ellos las contradicciones que les son intrínsecas.

En ese sentido, así como para Foucault "la relación de dominación [...] establece marcas, graba recuerdos en las cosas e incluso en los cuerpos"[70], para Derrida el concepto relegado siempre deja su huella en el privilegiado. Si esto es así, y si la diferencia es "más originaria" que la presencia, entonces cierta represión será la condición de posibilidad de todo planteo que remita a un momento fundacional (sea un concepto, argumento, etc.). De esta forma podemos entender las implicancias políticas del planteo de Derrida: el logocentrismo es la forma más amplia posible de represión, central respecto de las demás (etnocentrismo, egocentrismo, falocentrismo, etc.). La metafísica de la presencia y el logocentrismo no son posiciones meramente intelectuales, sino que actúan como condición de posibilidad de otras represiones y privilegios, porque la reproducción de la sociedad capitalista, y de las jerarquías y exclusiones sociales, depende de la forma en que pensamos o categorizamos, y no sólo de conceptos específicos[71].

Ryan plantea, en esa línea, que existe una dependencia entre la ideología y la metafísica de la presencia. La primera consiste en el empleo políticamente motivado de la metafísica en el ámbito de las prácticas sociales. Si la ideología establece divisiones (entre formas de trabajo, clases sociales, grupos, géneros, niveles educativos, etc.) la metafísica la provee de los instrumentos intelectuales y los modos de categorización que definen y legitiman la forma de la división. Es decir que el poder (económico, político, social, etc.) requiere para su funcionamiento de cierta legitimación, que a su vez necesita de un aparato conceptual que no puede menos que asumir la forma de la metafísica de la presencia, estableciendo privilegios conceptuales que funcionan entrelazadamente con las desigualdades reales, legitimándolas pero a su vez estructurándolas[72].

Es importante destacar que, según entiende Balkin, la deconstrucción no implica borrar toda diferencia entre conceptos, pero, no obstante, sí conlleva que "todas las oposiciones conceptuales pueden ser reinterpretadas como alguna forma de ´oposición anidada´"[73], en virtud de "la naturaleza contextual y relacional de las oposiciones conceptuales"[74]. Una oposición anidada es una diferenciación conceptual, o un binomio de términos antagónicos en el que ambos contienen al otro, o en el que cada uno "comparte algo con el otro"[75]. Esto puede implicar, entre los conceptos, una superposición, una similitud, una depedencia histórica o teórica, etc. El autor que venimos siguiendo apunta que toda oposición conceptual puede ser reinterpretada como una oposición anidada, porque existe siempre la posibilidad de la creación de un contexto, sin importar cuán artificial éste sea, en el que dos cosas aparentemente o en un principio opuestas tengan propiedades en común. Para Balkin, la deconstrucción depende implícitamente en esta noción de oposición anidada y por ello, más que borrar la diferencia entre los conceptos, necesita de su diferenciación, ya que para configurar un antagonismo de este tipo se requiere que los términos sean distintos en algún sentido porque de otra manera el planteo carecería de sentido[76].

Esto tiene particular relevancia para el ámbito del derecho, porque como los conceptos legales (y también los políticos) tienen un carácter no totalmente determinado, sino disputable, "es frecuentemente posible descubrir huellas de sus opuestos en disputas sobre su significado e interpretación"[77]. A partir de esta noción, es posible explicar el conocido fenómeno por el cual cuando se presentan casos idénticos a jueces con posturas políticas y éticas divergentes, ellos pueden ver principios diferentes que surgen de los materiales jurídicos de que disponen. Ello ocurre porque "las doctrinas y distinciones jurídicas invariablemente involucran oposiciones conceptuales que son también oposiciones anidadas"[78].

Recurriendo a esta noción de oposición anidada, Balkin conceptualiza el rol de la ideología y la relación entre la estructura social y el individuo[79], poniendo de relieve como la deconstrucción, además de ser útil para analizar el funcionamiento ideológico del derecho, permite reconceptualizar el funcionamiento ideológico. De hecho, entre estructuras sociales y acciones (además de creencias y preferencias) individuales hay un contraste, pero este asume la forma de una oposición anidada, siendo ambos términos contrarios, pero a su vez interdependientes. Así, la existencia de las estructuras sociales no es explicable salvo haciendo referencia a las acciones y al pensamiento de los sujetos individuales, pero a su vez esas tendencias subjetivas solo pueden comprenderse refiriéndolas a una estructura social en la que adquieren sentido.

IV.- El empleo de categorías semióticas para analizar el derecho

A. Generalidades

Pasamos ahora a abordar la preexistencia de una vinculación entre derecho y literatura, a través de la cual se habían comenzado a utilizar las categorías semióticas y lingüísticas para estudiar lo jurídico. Como veremos, esta idea se halla intrínsecamente vinculada a la importante relación entre derecho y política propuesta por los CLS. La semiótica es el estudio de los signos y sistemas de significación[80], y fue desarrollada, de manera independiente por Saussure y Pierce[81]. Como ya señalamos, el estructuralismo inagurado por la linguística de Saussure tuvo gran influencia en los CLS. En ese sentido, Balkin apunta que "la metodología del estructuralismo –la búsqueda de relaciones recurrentes en el discurso jurídico– ha influido enormemente en el movimiento Critical Legal Studies"[82], y además que "el más general estudio de la semiótica, la teoría de los sistemas de significación, que abarca a la vez estructuralismo y algunas formas de post estructuralismo", ha tenido también un importante influjo en el análisis del derecho.[83]

B. El estructuralismo

En Form and substance in private law adjudication, "una de las obras fundacionales"[84] de los CLS, Kennedy adopta un enfoque que en sus propias palabras puede ser considerado "estructuralista". Así, propone que existe una "contradicción fundamental subyacente al derecho privado"[85], configurándose "para tratar problemas sustantivos, [...] dos modos retóricos opuestos"[86], los que el autor denomina individualismo y altruismo; y además "dos modos opuestos de tratar los problemas de la forma que pueden adopotar las soluciones jurídicas a los problemas sustantivos"[87] que son el empleo de reglas altamente definidas, o bien de estándares o principios más amplios, pero con menor capacidad de adquirir el rango de precedentes. Estas ideas se vinculaban, en el pensamiento de Kennedy, con la inexistencia de neutralidad en la decisión judicial[88]. Estos modos retóricos responden a una contradicción más profunda, en virtud de la cual "nos encontramos divididos, entre nosotros y también en nuestro interior, por concepciones irreconciliables de la humanidad y de la sociedad..."[89]. A partir de estas premisas, el autor llega a conclusiones cercanas a las que, como veremos, luego planteará siguiendo un enfoque más derridiano.

Balkin[90] realiza algunas precisiones en torno a la posición estructuralista de Kennedy. Señala que no debe entenderse al altruismo y al individualismo como "esencias", es decir como posturas coherentes en sí mismas, o como conjuntos de planteos o enunciados autosuficientes. Una determinada doctrina jurídica no es individualista o altruista en sí misma, sino que lo es en relación a otras posturas. Entonces, "los conceptos de individualismo y altruismo son productos del contraste y la diferenciación"[91], se trata de "diferencias entre posiciones doctrinarias"[92] y no de posturas en si. Es decir que para Kennedy el altruismo y el individualismo existen en un continuum en el que cada posición es relativamente altruista en relación a una más individualista, y relativamente individualista en relación a una más altruista. En ese sentido explica que practicamente toda regla de un sistema jurídico existente puede concebirse como altruista en relación a una posible regla aún más individualista. Además, plantea que sólo las reglas que prohiban el sacrificio en pos de los demás podrían ser "verdaderamente anti-altruistas"[93], aunque siguiendo su propio análisis podríamos sostener que incluso ese tipo de reglas serían "altruistas" en su vinculación con otra regla que no solo prohibiera ese tipo de comportamientos sino que además les impusiera una sanción o una sanción de mayor gravedad.

Esta adopción del posturas cercanas al estructuralismo, incluyendo referencias explícitas a Levi-Strauss pueden ser leídas como la antesala del ingreso del pensamiento de Derrida al movimiento CLS. En ese sentido, la adopción del estructuralismo y el empleo de corrientes propias de la filosofía continental llevaría a la recepción de las críticas efectuadas al estructuralismo por el postestructuralismo, entre las cuales se destaca la deconstrucción. A pesar de que la referencia explícita es sólo a Levi-Strauss y no a Saussure, el linguista suizo es la fuente de Levi-Strauss, ya que como señala el propio Kennedy, la idea del bricolage en Levi-Strauss era "una adaptación de la teoría saussuriana del signo"[94], siendo que el desarrollo de estas ideas lleva a la aplicación de la teoría linguística a la argumentación jurídica [95].

Así, Pérez Lledó apunta que, según Tushnet, uno de los dos grandes temas de los CLS es la identificación, en distintas materias jurídicas, de "pares de oposiciones, y argumentos estándar que despliegan conjuntos de afirmaciones desde un lado de esas oposiciones contra conjuntos extraidos del otro lado"[96], señalando que esta práctica será con posterioridad "tranformada en técnicas ´´deconstruccionistas´´ más sofisticadas"[97]. Evidentemente esto no es casualidad, ya que la mentada técnica responde a presupuestos estructuralistas, y será precisamente desarrollando las antinomias internas de textos estructuralistas (entre otros) que Derrida desarrollará la deconstrucción; entonces, puede plantearse que no había mejor teoría jurídica para receptar el pensamiento derridiano: los CLS ya habían empleado la metodología estructuralista, y sus desarrollos invitaban a profundizarla empleando la deconstrucción.

C. La influencia de Derrida en Kennedy y la argumentación jurídica.

En ese sentido, entendemos, pueden leerse varias de las obras de Kennedy "en clave deconstructiva", ya que en numerosas oportunidades el autor aborda distintas oposiciones entre conceptos en la teoría jurídica mostrando la inestabilidad de la diferenciación, excediendo un marco estructuralista. Seguidamente expondremos someramente algunos ejemplos de estas posibles lecturas en las obras del jurista norteameriacano[98].

En Una alternativa fenomenológica de izquierda a la teoría de la interpretación jurídica de Hart y Kelsen[99], Kennedy muestra como las características que se predicaban de los casos indeterminados en las teorías de Hart y Kelsen son en cierto sentido comunes a los determinados, lo que es un típico argumento deconstructivo. Así, se pone de relieve que siempre el intérprete puede orientar su trabajo para intentar modificar la aprehensión inicial de los materiales jurídicos y lograr una nueva que se corresponda con su ideología. En todo caso, los supuestos pretendidamente determinados lo son porque la ideología dominante coincide con una determinada solución que no requiere la desestabilización de la norma, pero ello nunca es definitivo ya que siempre existe la posibilidad de que accedan a la magistratura operadores jurídicos que sostengan posiciones políticas diferentes y tengan interés en realizar un trabajo jurídico destinado a lograr la modificación.

En ese sentido, puede plantearse una relación de différance u oposición anidada entre los casos determinados e indeterminados, porque en un cierto contexto dado por el acceso a la magistratura de jueces con proyectos ideológicos contrarios a las interpretaciones habituales de las normas, todo caso determinado pasaría a ser indeterminado o podría pasar a serlo a partir del desarrollo de trabajo jurídico. Esto no quiere decir que todo caso determinado sea indeterminado, o que la distinción no tenga sentido, sino que ella depende del contexto. Surge, entonces, una suerte de archi-indeterminación, que tiene notas similares al término relegado (indeterminación) en los planteos que Kennedy cuestiona, y que se perfila como de una mayor “originariedad” respecto de los términos tradicionales de la dicotomía[100].

La influencia de Derrida puede, además, ser destacada en el punto en que Kennedy se pregunta acerca de la naturaleza del nuevo nivel descubierto en el dominio de la decisión judicial (es decir la ideología). Entendemos que éste implica un origen sujeto a cierta obliteración, porque el propio autor pone de relieve que la ideología, no obstante jugar un papel de importancia en la decisión judicial, tampoco configura una categoría explicativa que permita dar cuenta de toda decisión judicial y cerrar el análisis, porque el propio funcionamiento ideológico tiene un grado de indeterminación que posibilita el comportamiento estratégico en su interpretación (dos jueces pueden tener la misma ideología y diferir en como ella se aplica a una decisión judicial en un caso concreto)[101]. Es decir que tampoco la ideología configura una plenitud presente que pueda actuar como piedra fundacional.

Para poner otro ejemplo, en "La educación legal como preparación para la jerarquía" [102], Kennedy pone de manifiesto la faceta política e ideológica de la enseñanza del derecho, mostrando la falta de autonomía del razonamiento jurídico: si bien reconoce la existencia de técnicas argumentales específicas, considera que todo lo que se enseña, excepto ellas y las normas jurídicas, es política. A lo largo del trabajo se perfila la influencia de la deconstrucción en tanto el autor conceptualiza determinadas oposiciones jerárquicas, mostrando su fuerte contenido ideológico y su inestabilidad. En ese sentido, la oposición entre casos “fríos” y “calientes” o “políticos” (en unos se trata de la mera aplicación de una norma y en los otros hay un fuerte contenido social pero también en ellos el razonamiento jurídico lleva a una única solución posible que suele contradecir las preferencias axiológicas del estudiante), oculta la faz ideológica de toda decisión judicial; el análisis del autor invierte la jerarquía al mostrar como el contenido político es predicable no sólo respecto de los casos “calientes” sino también de los “fríos”. Por otro lado, el pretendido contraste entre conservadurismo y progresismo pedagógico impide la conceptualización de una forma de enseñar capaz de eliminar las diferencias entre los estudiantes (el conservadurismo las acentúa y el progresismo intenta no darles relevancia) y mostrar el funcionamiento de lo político y lo ideológico en el propio discurso jurídico y no sólo en el momento de los debates legislativos o en las consecuencias sociales de las decisiones judiciales. Es decir que ambos tipos de pedagogía serían “conservadoras” desde cierto punto de vista. En ambos casos, hay una forma de conservadurismo que abarca ambos términos de la oposición, surgiendo de un trabajo de desestabilización practicado sobre ella.

Así, vemos como aún en un autor que en principio no hace referencia explícita a la obra de Derrida, es perceptible la influencia del posestructuralismo en general y de la deconstrucción en particular, lo que es coherente con la anterior aplicación por parte del autor de una metodología estructuralista. En ese sentido se ha señalado el influjo del filósofo francés en Kennedy, contrastándolo con las pocas referencias explícitas en su obra, entendiéndose que "la referencia, en otras palabras, es elíptica, un enigma [...]"[103].

Por otro lado, Kennedy reconoce una vinculación similar a la que estamos trazando, al adoptar en la introducción a la edición norteamericana de A semiotics of legal argument, una postura derridiana[104] en su intento de "resumir y extender una de las innovaciones" de los CLS: "la apropiación para el análisis de la argumentación jurídica del estructuralismo de Saussure, Levi-Strauss y Piaget"[105]. En este trabajo, Kennedy aborda la estructura de la argumentación jurídica, e intenta mostrar como ésta se configura a partir de máximas y contra-máximas (por ejemplo la facilidad de administración de una decisión vs. la falta de flexibilidad, el derecho a la seguridad frente a la libertad de acción, pacta sunt servanda o rebus sic stantibus, etc.), de forma tal que un operador jurídico puede, dado cualquier argumento en favor de una determinada solución de una laguna, conflicto de normas, etc., generar un contra argumento con idéntico grado de validez dentro del sistema. A pesar de que responder a un argumento con su contra argumento típico puede tener un bajo nivel persuasivo, "nunca es incorrecto, por lo menos no en el sentido en que sería incorrecto "[106] responder con un ataque personal a quien enuncia el argumento opuesto. Estas ideas, Kennedy las conceptualiza como una extensión y radicalización del proyecto realista[107], y a su vez una profundización del uso de categorías estructuralistas ya empleadas con anterioridad en Form and substance in private law adjudication y otros trabajos, lo que sustenta la idea de que la incorporación de estas nociones al análisis de los CLS, y el empleo de conceptos semióticos para estudiar el derecho configura un punto de partida para la diseminación de la teoría derridiana en el ámbito jurídico-académico norteamericano.

D. Semiótica jurídica, política e ideología en Balkin. Derecho y literatura.

Balkin, por su parte, plantea la existencia de "importantes conexiones entre la tradición Continental de semiótica, el Realismo Jurídico Norteamericano, y el movimiento Critical Legal Studies"[108]. Así, para el autor citado "la línea investigativa empezada por Saussure, y continuada por los estructuralistas y post-estructuralistas franceses, es no sólo una manera particularmente fértil de aproximación al estudio de la semiótica jurídica, sino que esta semiótica puede ser más prontamente adaptada al entendimiento de la política y la ideología en tanto son expresadas y disfrazadas en el pensamiento legal"[109]. Balkin considera que el planteo de Hohfeld puede ser entendido como la primera aplicación de categorías semióticas al estudio del derecho porque este autor fue el primero en "discutir de manera conciente y sistemática los conceptos jurídicos tales como derechos, deberes y privilegios retóricamente y como un sistema de relaciones recíprocamente auto-definitorias"[110].

Así, señala la existencia de una notoria semejanza entre la linguística de Saussure y el trabajo de Hohfeld. Culler explica que para Saussure “los signos son arbitrarios y convencionales y que cada uno se define no por propiedades esenciales sino por la diferencia que los distingue de los otros signos. Una lengua se concibe así como un sistema de diferencias, y esto conduce al desarrollo de las distinciones en que se han basado el estructuralismo y la semiótica: entre una lengua como sistema de diferencias (langue) y los actos del habla que posibilita el sistema (parole)”[111]. Por otro lado, “Hohfeld nos ofrece una teoría de la naturaleza arbitraria de un derecho, o más generalmente, de cualquier interés jurídicamente protegido. La naturaleza y extensión de los derechos de una persona son dependientes de los deberes correlativos de otros.”[112] Entonces, los derechos no existen en virtud de sus relaciones con determinadas personas o cosas, sino a raíz de las conexiones recíprocas entre derechos y deberes. “Un derecho es simplemente una garantía jurídica de que uno tiene el privilegio de realizar ciertas acciones e invocar el poder del estado para prevenir que otras personas realicen otras”[113]. El discurso jurídico puede ser entendido de este modo como un sistema de diferencias.

Para Balkin, entonces, “se sigue de la obra de Hohfeld que lo que constituye un interés jurídicamente protegido es arbitrario, y no es definido por la naturaleza de las cosas. En lugar de ello, la “naturaleza de las cosas en sentido legal es definida por las relaciones recíprocamente auto-definitorias entre las ideas jurídicas. Así como la realidad es formada y creada por el lenguaje, la realidad jurídica y política es formada y creada por derechos, poderes y deberes políticos y jurídicos”[114]. Así, la visión de Hohfeld es presentada por Balkin como una crítica definitiva al formalismo, que posibilita mucha de la obra de los realistas jurídicos. Siguiendo esta línea, una rama del realismo jurídico buscó mostrar como el derecho era anterior y constitutivo del mercado y de las relaciones que lo conforman, a pesar de que se presentaba a estas últimas como eminentemente privadas, naturales o preexistentes.[115]

Al ejemplificar la posibilidad de emplear estas categorías para el análisis del derecho, Balkin señala que las nociones de propiedad, contrato y culpa son mutuamente definitorias. “Tal como Saussure nos enseñó que en la lingüística no hay términos positivos, los términos legales también tienen una cualidad mutuamente/recíprocamente auto-definitoria”. Y a continuación pone de relieve que “En el lenguaje más moderno de la deconstrucción, diríamos que la propiedad, el contrato y la culpa existen en una relación de différance, o mutua dependencia y diferenciación, en la que cada concepto carga la huella de los otros”[116].

Entonces, vemos que la introducción de ideas similares a las de Saussure por parte de Hohfeld para el análisis del derecho, a la que podemos sumar la recepción dentro de los CLS del estructuralismo, son un punto de partida idóneo para la entrada de la deconstrucción en ese mismo análisis. Así, Culler explica que “Se puede demostrar que el Cours de linguistique générale de Saussure, que ha inspirado al estructuralismo y a la semiótica, contiene, por una parte, una poderosa crítica de la metafísica de la presencia y, por otra parte, una afirmación explícita del logocentrismo y un compromiso ineludible con él.[117]. Entonces, la estrategia deconstructiva es dual, y si bien rechaza los valores metafísicos tradicionales, ella implica un “gesto doble” que por otro lado “procede a una lectura atenta y vigilante del pensamiento occidental”[118]. La deconstrucción lee atentamente al Cours, y se mueve dentro de él para mostrar las contradicciones internas, la afirmación de logocentrismo que contiene (para Derrida ubicada fundamentalmente en el privilegio del habla por sobre la escritura). Es decir que en su desarrollo, la deconstrucción se “aplica” sobre diversos textos estructuralistas como el señalado, con lo que la recepción por parte de los CLS de categorías propias del estructuralismo trae en sí misma el germen de la introducción a ese movimiento de la crítica deconstructiva, tanto para profundizar los análisis anteriores en lo que tienen de crítico como para cuestionar sus limitaciones. Así como las contradicciones de Saussure estan para Derrida en su propio texto, las contradicciones que requieran o permitan la aplicación de la deconstrucción se hallarán configuradas de una manera particularmente favorable una vez que se receptó en el movimiento CLS las ideas del estructuralismo.

El empleo del pensamiento de Derrida para profundizar estos enfoques, el uso de la deconstrucción para leer estos antecedentes a fin de radicalizar sus aspectos críticos al tiempo que se hacen surgir sus complicidades, parece entonces, casi natural. En ese sentido, tanto Balkin como Kennedy (si bien este último en menor medida), pasan de análisis estructuralistas que aplican categorías de la semiótica desarrollada a partir de Saussure al empleo del pensamiento derridiano.

Entonces, para Balkin, el empleo de estas nociones estructuralistas tamizadas por la deconstrucción, en virtud de las cuales “los conceptos legales son constituidos por un juego de diferencias, o para usar terminología deconstructiva, por relaciones de différance”, permite preservar lo ganado con el estudio del argumento legal y su estructura, “sin comprometernos con una metafísica insostenible. Así no será necesario la postulación de la existencia efectiva de una “contradicción fundamental”” (como podría entenderse que lo hace Kennedy en Form and Substance), sino que “la ´´contradicción fundamental´´ es un síntoma de un sistema de diferencias culturalmente creado e históricamente contingente que también produce la estructura cristalina de los argumentos jurídicos” [119].

Por otro lado, es necesario señalar que los desarrollos hasta aquí referidos también se vinculan con la relación entre la concepción política del derecho (y la importancia de la ideología), y a su nexo con la recepción de la deconstrucción por los CLS. Así, Balkin explica que esos abordajes son particularmente interesantes en función de su fertilidad para el análisis de la ideología en el discurso jurídico. Esto se debe al carácter anti-esencialista que presentan tanto lingüística de Saussure, como la semiótica jurídica. Si aceptamos el carácter arbitrario de la relación entre significado y significante, y aplicamos las ideas que lo sostienen al campo jurídico, deberá plantearse que “todos los productos de la cultura, y especialmente los conceptos jurídicos y políticos, son igualmente convencionales en el sentido que al término le da Saussure”[120].

Así, Balkin plantea la posibilidad de “reinterpretar la obra de Hohfeld, los realistas jurídicos, y varios miembros del movimiento Critical Legal Studies como parte de una tradición de semiótica jurídica que ha combinado profundidad analítica y compromiso político”[121]. El nexo entre la concepción política del derecho y la aplicación de categorías semióticas al análisis del mismo es, además, susceptible de ser descripto como una oposición anidada. Así, el desarrollo de la semiótica jurídica puede ser visto como una consecuencia de la concepción política, porque sirvió para el cuestionamiento de los paradigmas dominantes. Pero a su vez, la aplicación de categorías lingüísticas al derecho es, por lo menos en parte, la condición de posibilidad de su vinculación con la política, porque de su aplicación (aún sin intencionalidad, si tal cosa fuera posible) surge la relación derecho-política-ideología. En ese sentido, la influencia del estructuralismo se da en la primera fase del movimiento CLS sólo en la tendencia “irracionalista”, mientras que en la postura “racionalista” priman argumentos de tipo marxista o weberiano, que “buscan, si no las leyes de la historia, al menos sus ´´grandes tendencias´´”[122]. Respecto de esta postura racionalista, hay que admitir que la concepción política del derecho aparece desligada del estructuralismo, pero a su vez puede leerse la crítica realista al formalismo (emparentada con análisis de estructuras en opinión de Balkin, en lo que hace a su radical anti esencialismo) como un antecedente de los CLS en general, con lo que ninguna de estas opciones resulta enteramente satisfactoria para dar cuenta acabadamente del surgimiento del pensamiento jurídico crítico en los Estados Unidos.

Una vez efectuadas estas consideraciones, podemos ver la importancia para la difusión de la deconstrucción de la relación entre derecho y literatura. La relación entre ambas disciplinas surge en los Estados Unidos con una tendencia “hacia el estudio del derecho en la literatura”, y posteriormente con la obra de Cardozo se comienza a plantear “el estudio del derecho como literatura, […] [se] examina la cualidad literaria del derecho, proponiendo la lectura e interpretación de las sentencias judiciales como ejemplos de literatura”[123].

También en la crítica literaria son empleadas concepciones primero estructuralistas y luego deconstruccionistas. Si desde una visión estrecha la relevancia de la relación entre derecho y literatura se limita a “la aplicación de los métodos de lectura de los textos literarios a la lectura de normas y constituciones”[124], para Balkin esto oscurece la posibilidad de que las bases filosóficas de la teoría literaria sean aplicables al derecho.[125]

V.- Conclusión.

La deconstrucción propuesta por Balkin abre un nuevo dominio de análisis que es susceptible de ser descripto y trabajado en el ámbito del derecho, siguiendo los pasos del filósofo francés Jacques Derrida. La diseminación de este pensamiento en la academia jurídica norteamericana responde a la existencia de un nexo entre derecho y literatura, que actúa como condición de posibilidad de la aplicación de categorías lingüísticas y semióticas al estudio de lo jurídico, signada por la obra de los realistas y de los CLS, y por la influencia del estructuralismo en el movimiento. Con esas premisas, no había corriente jurídica mejor situada para receptar el pensamiento de Derrida, quien ejerce un poderoso influjo aún en los casos en que no existe cita formal al respecto.

Fecha de recepción: 23 abril 2014
Fecha de aceptación: 11 mayo 2014.