Revista de Derecho Público

Los actores en el derecho internacional privado del siglo XXI

El fenómeno de la globalización ha trastocado seriamente la imagen del derecho internacional privado tradicional basada en las ideas de reparto, de localización, de territorio y de soberanía de los Estados, todos temas a los que se intentó dar un tratamiento adecuado en la región, sobre el final del s. XIX y mediados del s. XX. Hoy las fronteras nacionales –base para el razonamiento de un derecho internacional privado sobre premisas savignianas- resultan muchas veces intrascendentes. El ser humano se ha vuelto ubicuo, en el sentido de que su pensamiento, voluntad y acción, pueden superar la región donde nació y vive, para incidir en cualquier rincón del mundo, pactando por ejemplo, contratos por medios electrónicos. Es ineludible tomar en consideración estas circunstancias, para salvarnos del riesgo de promocionar un Derecho inadecuado o ineficaz.

Corresponde entonces, volver a examinar los viejos criterios sobre los que se ha basado nuestra disciplina. Cabe pensar que en algunas áreas importantes la transformación que ha sufrido el Estado ha llevado a que deje ser el eje de la sociedad internacional. Es necesario asimismo razonar sobre el hecho de que también se han transformado los patrones de poder en las relaciones internacionales, en cuanto a su naturaleza y en cuanto a las formas de operar en el nuevo modelo de sociedad. El poder y la autoridad siguen siendo temas centrales en nuestro ámbito, pero varían los actores. Igualmente aparecen nuevas formas de gestionar ciertos temas, que la globalización ha llevado a todo el orbe. [1]

Para un mejor tratamiento dividiremos el tema en tres partes: la primera nos permitirá observar la evolución que han experimentado los Estados en su estructura y en el aspecto gestionario; la segunda estará dedicada a precisar el concepto y las características de la sociedad internacional tal como se presentan al día de hoy; y la última, estará referida al individuo, centro de referencia del derecho internacional privado.

1. Los Estados camino hacia la versatilidad

El Estado, en el cenit de su evolución, practicó una apropiación (o expropiación) de las fuentes de producción jurídica en la escena internacional, y se presentó como la única voz legítima para resolver los casos originados en el derecho internacional privado a fines del s. XIX. Todo el poder se concentraba en el Estado soberano; fuera de él, nos encontrábamos en el ámbito del no-Derecho, de lo no jurídico -del vacío o de la irrelevancia en una palabra- entorno que no merecía ser analizado ni regulado. [2]

La estrategia desarrollada no era algo nuevo; el propio Estado Nación ya lo había puesto en práctica para afirmarse en el orden interno, derogando las costumbres locales en beneficio de un Código único; centralizando el ejercicio del poder político dentro del territorio; unificando la administración; sometiendo la jurisprudencia con la finalidad de que adoptara una actitud uniforme, mecánica y silogística, de respeto y de veneración a la ley. Sin duda que desde el s. XIX hasta mediados del s. XX la época marcó el apogeo de los Estados Naciones en cuanto éstos aparentaban ser sólidos, fuertes, absolutistas en lo interno y, pretendidamente absolutistas en el ámbito internacional, difundiendo “por sí o a través de otras instituciones sociales, ideología de aceptación del orden político-social, obteniendo consenso, interiorización de la regimentación por las personas, y hegemonía”. [3] Los Estados eran los actores centrales.[4] Fue también la época del esplendor del método de conflicto de leyes, el cual adquirió el calificativo de método “clásico” (en cuanto estaba destinado a perdurar como modelo a través del tiempo). Significó asimismo, la exclusión de la voluntad de los individuos en la tarea de determinar el Derecho aplicable al caso heterogéneo, la que fue sustituida por una armadura permanente de normas legales,[5] la que supervisaba cada paso que los sujetos daban o podíandar y castigaba decididamente a cualquiera que se pasara de la raya, lo cual provocaba una sobrecarga de seguridad.[6]

No obstante su pretendido clasicismo –y como consecuencia de este calificativo una idea de invulnerabilidad subyacente - las críticas a esta forma de razonar y de regular los problemas privados de los particulares en el ámbito internacional fueron creciendo -lenta pero persistentemente, hasta hacer eclosión en la década de los años 30 del s. XX. Según el calificativo de Prosper Weil, los Estados eran alvéolos territoriales en yuxtaposición, donde la función espacial –propia de la regla de conflicto en este caso- separa, divide y opone.[7] Como consecuencia de estas críticas la regla de conflicto se redireccionó, encaminándose a partir de ese momento hacia la versatilidad.

Hacia un necesario re examen de la nociones de la soberanía y del poder

El origen de la doctrina de la soberanía estatal se remonta a la formulación que hiciera Jean Bodin en su obra De Republica en 1576, quien concibió la soberanía como el atributo característico del Estado. [8] En el s. XIX, Uruguay como el resto de los países de América, se encontró abocado a la tarea de la afirmación de su propia personalidad jurídica mediante el establecimiento de relaciones seguras con los demás Estados en todos los ámbitos posibles y, fortalecer el imperio de su orden jurídico en lo interno.

Por ese motivo, para elaborar su sistema plasmado en su proyecto de Código de Derecho Internacional Privado redactado en 1888 Gonzalo Ramírez recurrió a uno de los atributos del Estado: nuestra disciplina debía ser una ciencia que tuviera por cometido específico resolver un conflicto de soberanías. La afirmación de este concepto en el ámbito exterior fue importante porque habilitó a considerar que todos los Estados tenían el mismo grado de soberanía –como decía Carrillo Salcedo, que “más allá del Estado no hay ninguna autoridad humana establecida” [9] - y por tanto, que todos eran iguales en la medida de su personalidad, lo que permitió a un pequeño país como Uruguay, acceder a un trato de igual a igual con el resto de los integrantes de la comunidad internacional. Uruguay propició hasta el límite de lo posible esta característica, fomentando negociaciones con los demás países del continente, con el objetivo de redactar normas comunes de derecho internacional privado y su protagonismo permaneció por mucho tiempo.

El concepto de soberanía también resultó importante en lo interior, ya que habilitó a cada Estado a tener el monopolio de la custodia del interés general sobre su territorio, capaz él solode definirlo y de uniformar reglas de juego y establecer condiciones a todos los actores bajo su jurisdicción. Decíamos en otra oportunidad que “el Estado fue el elemento constituyente de lo social, fue el agente de la organización de la nación, de la puesta en forma de la sociedad, el proveedor de la identidad colectiva. Su papel fue decisivo, porque en Uruguay la formación del Estado precedió cronológicamente a la nación, otorgándole coherencia e identidad a la sociedad, al suministrarle referencias comunes que no existían en su punto de partida”. [10]

A partir de la vigencia del modelo westfaliano de Estados Naciones, el territorio se configuró no sólo como un espacio político sino también, como un espacio económico. Entre los s. XVIII y XIX las fronteras de los Estados coincidieron con las fronteras de los mercados y se produjo una nacionalización del derecho del comercio internacional. La globalización económica, sin embargo, vino a implantar un proceso diferente: el surgimiento de una economía que en algunos aspectos podía considerarse como global o mundial, lo cual condujo a la configuración en muchos sectores y actividades, de mercados transnacionales, regionales, globales o mundiales. Estos mercados ya no son mercados nacionales con una delimitación geográfica coincidente con la de las fronteras territoriales de los Estados. De este modo se fue quebrando la articulación histórica entre mercados nacionales y territorialidad estatal, poniendo de manifiesto la existencia diferenciada de diversos niveles o redes socio-espaciales de interacción social: las locales o subestatales; las estatales propiamente dichas, enmarcadas en la territorialidad de los Estados; las interestatales, correspondiente a la sociedad internacional de Estados; las transnacionales, que trascienden esas fronteras y son autónomas; y las globales, que abarcan a todo el planeta. [11] Como afirma Éric Loquin, “el desafío del s. XXI será el de administrar un espacio transnacional, donde las relaciones humanas se establecerán con una dimensión espacial que niegue la división en órdenes jurídicos estatales autónomos. Ante todo, esos espacios transnacionales son mercados económicos que se afirman como globales, como universales. Las legislaciones estatales resultan impotentes para aprehender relaciones que notienen otra base territorial que el conjunto del planeta y que la ley de un Estado en particular, no puede tener legitimidad para regularla”. [12]

¿Habrá llegado el momento de transformar al derecho internacional privado en un derecho material? ¿Quintín Alfonsín redivivus? ¿Habrá llegado a tanto la lucidez de nuestro Maestro, que con sólo 27 años en 1938 vaticinó este cambio sobre el cual nadie creía, salvo él? “En el estado actual de nuestra ciencia -decía en el año 1955- todavía tropezamos con esta alternativa, pero el progreso científico encamina sus pasos hacia la solución privatista”. [13]

En la actualidad se argumenta la irrelevancia creciente de la soberanía como principio fundamental del sistema de Estados Naciones.[14] Sin embargo, debemos comenzar por plantearnos a qué soberanía nos referimos antes de evaluar su vigencia actual en la sociedad post internacional. Pese al desarrollo de esta sociedad, la soberanía sigue cumpliendo una función esencial en la sociedad internacional de Estados y no se encuentra sustancialmente alterada; lo que sí está ocurriendo, son profundos cambios respecto de la territorialidad y de las capacidades estatales, en ocasiones a favor de autoridades privadas emergentes. [15]

Es cierto que al día de hoy no puede pensarse que la soberanía territorial sea un derecho real de propiedad o cualquier otro derecho que tenga por función asegurarle al Estado el goce de un espacio y de lo que en él se encuentre. Rolando Quadri descarta la idea de que el territorio sea concebido por el Derecho internacional como el objeto de un derecho subjetivo de goce, comouna “cosa”.[16] Al desecharse cualquier representación de naturaleza patrimonial de las relaciones internacionales concerniente a lo que se denomina soberanía territorial, identifica este atributo con la idea de “poder gubernamental” (potestad del gobierno en el sentido del Derecho internacional).[17]

Oscilando entre las nociones de espacios y de territorios

Jean-Jacques Lavenue avala esta concepción al afirmar que hoy asistimos al fenómeno de la desterritorialización del Derecho en provecho de un enfoque funcional del mismo, e igualmente de la desterritorialización de la soberanía que fija la autoridad de ese Derecho. Ese fenómeno de desterritorialización ha revitalizado la presencia de dos conceptos:
de los territorios, que estarían sometidos al Derecho y a la soberanía de un Estado: territorio estatal, marítimo, aéreo; y
de los espacios, que serían lugares que escapan a la apropiación y a la soberanía de un único Estado: espacio extra-atmosférico, alta mar, la Antártida, etc.

Jean-Jacques Lavenue avala esta concepción al afirmar que hoy asistimos al fenómeno de la desterritorialización del Derecho en provecho de un enfoque funcional del mismo, e igualmente de la desterritorialización de la soberanía que fija la autoridad de ese Derecho. Ese fenómeno de desterritorialización ha revitalizado la presencia de dos conceptos:

El territorio pertenece al ámbito de lo público, en el espacio es posible reconocer la actuación de actores privados. Jean-Marie Pontier profundiza en estos conceptos considerando que “el territorio pertenece al orden de lo público, en tanto que las personas privadas no tienen territorio. Ellas pueden tener tierras, pueden poseer un vasto dominio, pero no disponen de un territorio. Es la diferencia entre el colono que parte para instalarse en otro lado, que busca una tierra para cultivar o sobre la cual instalarse, y aquel que quiere fundar un imperio, un principado o un régimen político. (…) El territorio supone la dominación, una dominación que no es del orden el usus o del fructus –como en el caso del Derecho de propiedad- sino del orden de lo político. Un rey reina sobre un territorio no sobre una tierra. Y en el medievo cuando un señor feudal pretendía ejercer un poder de naturaleza política, su tierra se convertía en territorio. Los conquistadores no son colonos, son conquistadores de territorios que actúan tanto por cuenta de un monarca como por su propia cuenta. El territorio presenta siempre una dimensión política.” [18] Cabe consignar además que el territorio significa algo delimitado; lo que primero fue un simple límite luego se transformó en una frontera en cuyo interior todos los habitantes se hallan sometidos a una autoridad política. Pontier también observa que en la actualidad hay un ataque al territorio tal como se lo ha entendido habitualmente; ese territorio está desvalorizado o descompuesto debido a la multiplicación de otros campos para las norma. “Esas evoluciones van en el sentido de una desaparición del territorio en tanto que soporte de lanorma jurídica, esa desaparición se traduce en una alteración del territorio y en una indiferencia creciente de la norma en relación con el territorio”. [19]

Basta observar los desarrollos de las nuevas tecnologías, las cuales han venido a dar a ese fenómeno una nueva amplitud: hoy se expresan de manera intensa en el Derecho aplicable al ciberespacio, ya que este último no aparece como un territorio sino como un espacio virtual que escapa al imperio de los Estados, debido a la percepción de un importante rasgo de incoercibilidad. [20]

La cuestión de la regulación de espacios como los señalados, se le presentó al Derecho internacional público más anticipadamente y con mayor profundidad que al Derecho internacional privado. Este último, sólo ha dado soluciones para regular la situación de los buques situados en alta mar o de las aeronaves en “espacios no jurisdiccionales”. [21] Pero ahora nuestra disciplina se ve enfrentada a un reto de talla ante la eventualidad de regular el espacio cibernético o ciberespacio, especialmente el que emerge de Internet.

Desde el Derecho internacional público, y al examinar el Derecho del cosmos, Rolando Quadri llegó a la convicción de que la noción de soberanía no podría retenerse más en su acepción territorial –en cuanto consideraba ridículo extenderla desde el espacio extraterrestre hasta el infinito- sino que ésta deba ser aprehendida en términos funcionales. Su fundamento debe encontrarse en la idea efectividad, y en la imposibilidad de controlar todas las actividades. En el espacio extra-atmosférico no hay soberanía, en la medida que las actividades son incoercibles. Esta mutación en la relación “Derecho-soberanía” y “territorio-espacio” es la culminación de un proceso dialéctico que se halla especialmente vinculado al desarrollo de un enfoque funcionalista del Derecho internacional público.

Para Ibáñez, las instituciones estatales han mantenido su autoridad política en los niveles local, estatal e interestatal, en tanto que en los niveles transnacional y global han sido los actores no estatales los que han hecho valer su autoridad, en ocasiones en detrimento de los gobiernos y de las organizaciones intergubernamentales. Tal como afirmaba el Maestro Quintín Alfonsín haceya 70 años, las relaciones que se establecen en los diferentes niveles de interacción, pueden llegar a compartir un mismo espacio geográfico, donde el específico espacio político-territorial de los Estados sería sólo uno más.[22] En suma, el territorio ha dejado de ser un único espacio de interacción social y de autoridad política y como consecuencia de esta situación, las lealtades de los individuos se orientan hacia autoridades muy diversas, no necesariamente estatales, poniendo de manifiesto paralelamente, la pérdida de peso político en relación con la territorialidad estatal. Por tanto, un mismo espacio geográfico puede albergar una pluralidad de autoridades políticas solapadas, situadas a diferentes escalas, lo cual quiebra o inflexiona principios como el de soberanía, legalidad, jerarquía normativa, derechos subjetivos y ciudadanía. [23]

De este modo se están creando patrones de poder que contribuyen a conformar espacios políticos que no se corresponden estrictamente con la geografía de los territorios soberanos estatales en cuanto a que, como hemos dicho, hay un cambio de ubicación de la autoridad en la política mundial, desplazándose desde los Estados hacia otras fuentes de autoridad no territorial. Ibáñez considera que todavía siguen faltando instrumentos teóricos para analizar la re configuración de la territorialidad, para mirar más a los espacios de los flujos en lugar de los espacios de los lugares. Afirma que “la globalización económica ha propiciado tanto la transformación del Estado como la emergencia de las autoridades privadas. Son dos procesos simultáneos que se refuerzan mutuamente. El Estado se ha adaptado a las nuevas condiciones de la globalización económica realizando nuevas funciones, dejando que sean otros actores los que desempeñen tareas que antes estaban en manos de las autoridades públicas. A su vez, los actores privados aprovechan las oportunidades económicas de la globalización y asumen funciones políticas que les garantizan condiciones más favorables, desplazando en ocasiones, a las autoridades políticas.

La soberanía seguirá existiendo mientras existan los Estados y la sociedad internacional de Estados, aun cuando sea en el marco más amplio de la sociedad post internacional. En los países en vías de desarrollo el Estado no puede ni debe desaparecer debido a que tiene la obligación de intervenir en el ejercicio de una función tuitiva sobre las personas; y, en ese campo, no puede ser considerado un extraño, un forastero sino un agente indispensable para el bienestar social. Ahora, si bien la soberanía permanece, territorio y autoridad legítima han cambiado. En lo que respecta al territorio y autoridad legítima éstas sí se han visto profundamente transformadas, es posible percibir una pluralidad de centrismos, una pluralidad de espacios, en lugar de un conjunto de elementos puestos en un espacio común. Hay que re-situar entonces, al Estado. El ciberespacio. Es ineludible enfrentar el dilema que representa la relación existente entre las tecnologías de la información y las concepciones espaciales de la sociedad. Los cuatro rasgos característicos que distinguen a los mercados electrónicos de los mercados tradicionales son:
la transnacionalidad del espacio;
la instantaneidad de las transacciones, en virtud de que, según Zygmunt Bauman, “el nuevo espacio es una espacio-velocidad, ha dejado de ser un espacio-tiempo”; [24]
el anonimato de los operadores; y
- la digitalización de los productos.[25]

Ante las posibilidades comunicativas que ofrece el ciberespacio algunos autores han considerado que la territorialidad de las relaciones sociales basadas en el espacio físico se verá reemplazada por el uso de las nuevas tecnologías. Otros hablan de co-evolución pensando que tanto los espacios electrónicos como los espacios territoriales se irán reproduciendo de un modo conjunto, interactuando entre sí, llevando a cabo una reestructuración constante del sistema político-económico capitalista. Y por último, ubicamos a quienes consideran que se vuelve necesaria una nueva comprensión de las relaciones que están estableciéndose entre tecnología, tiempo, espacio y vida social, donde debe prevalecer la idea de cooperación antes que el viejo concepto de competencia.

Una de las manifestaciones más importantes de la autoridad privada en la sociedad post internacional es el recurso al soft law, un fenómeno normativo muy amplio y diverso en el queincluyen toda clase de normas no vinculantes que regulan las relaciones entre las partes. El rasgo característico de estas normas es la ausencia de obligatoriedad. Puede distinguirse entre el soft law público, creados por los Estados y organizaciones internacionales gubernamentales u otras autoridades públicas; el soft law privado, creado por empresas, asociaciones, organizaciones no gubernamentales y otras autoridades privadas; y el soft law híbrido, cuando existe en la creación de la norma una participación mixta de ambos tipos de autoridades. Los Estados recurren cada vez más a normas no vinculantes para implicar más activamente a actores no estatales en la gestión de algunos ámbitos de la actividad internacional. Para los actores no-estatales las normas no vinculantes del soft law presentan igualmente ventajas, pues a través de ellas es posible influir sobre el comportamiento estatal. [26]

Si incluimos al ciberespacio en esta tarea de examen de las bases para realizar una codificación, o al menos una sistematización de las normas de derecho internacional privado en el s. XXI, es debido a que el ciberespacio vapulea y zarandea al Derecho y, especialmente al Derecho internacional privado, en cuanto gran parte de la existencia de este último ha estado basada sobre la idea de territorio y de frontera. Las redes electrónicas se mofan de las fronteras nacionales: en Internet no hay fronteras, no hay confines, es un todo unitario, supone el fin de la geografía, un “espacio sin costuras” como se ha dicho; la noción de territorio no significa nada para él.[27] Dadas las características técnicas de Internet, las fronteras interestatales son irrelevantes en la medida que no suponen ningún obstáculo al flujo de información entre cualquier tipo de organización o individuo. De ahí que no sea importante el carácter nacional o internacional de las empresas, las transacciones económicas en los mercados electrónicos se producen en un contexto transnacional, no internacional.

Para ser precisos debemos decir que los primeros en preocuparse por la emergencia de este fenómeno tecnológico han sido los geógrafos, seguidos por los filósofos y los antropólogos. Llegan últimos los hombres y mujeres del Derecho, intentando aprovechar los razonamientos interdisciplinarios que les pudieran permitir hacer pie ante esta nueva realidad. Basados en la experiencia adquirida podemos afirmar que el estudio del comercio electrónico confirma laconveniencia de abordar determinados temas desde el eclecticismo teórico, donde el límite a esta técnica estaría marcado por la coherencia.

Internet es un problema que nos incumbe a todos. Es que la actividad electrónica ha invadido todo resquicio de la vida humana: el deporte, la religión, la moda, el sexo, el ocio, la cultura, el conocimiento científico; a través de él puede alentarse al odio racial; pueden cometerse delitos como el ciber terrorismo; en el ciberespacio pueden realizarse propagandas políticas, religiosas, o apoyar campañas militares; en poco tiempo más, el contrato electrónico ocupará el lugar del soporte escrito; etc. Nada de lo humano le es ajeno. Y ese espacio transnacional es ocupado por los actores civiles al mismo título que por los Estados.
Internet ha implantado una región no-territorial en la economía mundial, un espacio de flujos descentralizado pero integrado, que existe en paralelo a los espacios de los lugares creados por los Estados nacionales.

Los espacios de lugares convencionales continúan manteniendo relaciones económicas exteriores entre sí, más o menos mediatizados de manera efectiva por los Estados; pero en la región económica global no-territorial, las distinciones entre lo interior y lo exterior resultan muy problemáticas. En un sentido estricto el ciberespacio no puede ser definido como un “territorio” nuevo a colonizar por los Estados, pues la raíz etimológica del vocablo “territorio” deriva de la palabra “tierra”: habitar la tierra, poseer la tierra, hundir los pies en la tierra. Resulta imposible pensar en una actitud como la cumplida por los colonizadores españoles al hacer pie en el continente americano, clavando los estandartes de la cruz y de la espada y considerando a sus habitantes originarios, sometidos al Rey de España y a la fe católica. En primer lugar en Internet no hay “tierra” donde clavarlos. Por tanto, hablar de “territorio virtual” supone un oxímoron, un concepto que contiene sentidos opuestos. [28]

En virtud de lo expresado corresponde realizar una precisión tan importante como la anterior: resulta imposible pensar en la presencia de una espada flamígera de los Estados que ordene las conductas a lo largo (¿?) y a lo ancho (¿?) de esta nueva realidad, debido a que se ha ampliado el horizonte espacial hasta ser sólo uno y, concomitantemente, se ha retraído el horizonte temporal. ¿Cómo hablar de proximidad en Internet? El ciberespacio es un territorio virtual que supera el ámbito de los Estados, su ubicuidad hace que cualquier Estado receptor de un mensaje difundido por la web pueda pretender aplicarle las reglas de su Derecho, y en particular las de su orden público. El funcionamiento de estas reglas choca contra la imposibilidad de ejecutarlas; es indudable que el ciberespacio a-territorial cuestiona a las jurisdicciones estatales.

¿De aquí en más deberían excluirse las teorías zonales, una terminología que presupone la aplicación de un régimen jurídico diferente según la localización de las actividades? Se ha argumentado que el caso Yahoo! es una demostración elocuente de este fenómeno inédito, que coloca a los Estados en un dilema.[29] Para nosotros el caso Yahoo! está mal planteado por la doctrina, en cuanto ha mirado con preferencia la orden de interdicción del juez de un Estado (el francés) y el rechazo a cumplirla por el magistrado de otro Estado (el norteamericano). Esta situación es absolutamente común y corriente dentro del derecho internacional privado, en cuanto cada país puede adoptar medidas –y específicamente interponer la excepción de orden público internacional- cuando debido al funcionamiento de la regla de conflicto la aplicación de un derecho extranjero ataca su individualidad jurídica. Si se quiere solucionar este problema la mejor manera de hacerlo es celebrando un Tratado internacional; pero repitamos que el problema no está ahí.

Quizás es más sugerente el caso del médico personal del fallecido Presidente François Mitterand de Francia, el Dr. Claude Gubler, quien publicó un libro Le grand secret donde aportaba cuestiones íntimas del Presidente –una de ellas fue que el jefe de Estado no se hallaba en condiciones de ejercer el poder debido a un cáncer prostático algo que se le ocultó a la ciudadanía con informes médicos falsos o parciales- ante lo cual la familia de este último solicitó y obtuvo de la Justicia la prohibición de circulación de la obra y la requisa de los libros. La medida resultó totalmente ineficaz aun cuando, en principio, fue aceptada por el médico de cabecera; ya que bastó que un ciudadano francés, Pascal Barbiaud, escaneara la obra completa en un modesto cibercafé de Besançon y la incorporara a Internet, para que circulara libremente por el mundo e incluso en la propia Francia, volviendo inconducente cualquier medida judicial que quisiera atacar esta libertad. El sitio del cual partió la difusión fue luego clausurado, pero laobra igual continúa circulando por todo el mundo, haciendo gala de los tres principios básicos de la cibercultura: igualdad, libertad y gratuidad. Entonces, lo relevante es que existe una imposibilidad de control efectivo por parte de los Estados sobre Internet, y más generalmente, sobre el ciberespacio. Es sobre este punto donde debe residir el análisis de estos dos casos judiciales.

A través de estos leading cases estamos percibiendo que nos encontramos ante un exceso de espacio [30], hay una unidad a escala mundial que perjudica a un derecho internacional privado que se basa en compartimentos estancos; se trata de una realidad a-topográfica. En el ciberespacio todo lugar es igual a cualquier otro desde el punto de vista de la localización, a eso se lo llama ubicuidad. El ciberespacio no es inaccesible sino inasible [31]; se han eliminado las “rugosidades físicas”[32] del territorio y la territorialidad, que sólo ve Estados, territorios, fronteras, sitz de las relaciones privadas internacionales, ante lo cual resulta ilusorio cualquier enfoque de derecho internacional privado que únicamente intente encasillar el fenómeno. Todo sitio web una vez creado, inmediatamente se vuelve planetario, cualquier manifestación humana puesta en Internet instantáneamente se plurilocaliza; espacio y tiempo han perdido trascendencia en Internet. Por supuesto, la territorialidad estatal queda exasperada,[33] la brújula nacional-estatal se enloquece [34] en cuanto se disuelve en un espacio unitario.

Viajamos entonces por Internet de un lugar a otro, sin ningún movimiento en el mundo real; estamos en el mismo sitio y a la vez no. Se lo ha definido como un espacio simbólico [35], el cuarto espacio internacional [36], un meta-territorio [37], el séptimo continente[38], terra incógnita [39], la a-topía[40];las metáforas abundan. Ellas son necesarias cuando nos encontramos ante realidades imposibles de definir con exactitud, acudiendo más a la imagen que genera su inteligencia, que a una definición exacta. De todos modos hay que tener bien claro que no se trata de cambios circunstanciales sino de una verdadera mutación de la realidad hasta ahora dominante. Lo señalado no quiere decir que el ciberespacio no pueda ser regulado. Para algunos, como Lawrence Lessig, existe una arquitectura y un código, que no son opcionales y que establecen los términos en los que yo puedo ingresar o existir en el ciberespacio. Lessig ha advertido que ese código es poder.[41]

En ese mundo nuevo proporcionado por Internet no hay alto o bajo, ancho o largo, próximo o lejano. Entonces nos volvemos a preguntar cómo hablar de proximidad dentro de Internet, y nuevamente interrogarnos si podemos seguir recurriendo a ese criterio tan fundamental en el derecho internacional privado tradicional. Cualquier criterio espacial al cual quiera recurrirse se vuelve totalmente inadaptado. Con él se borra la idea habitual del espacio territorial. Pero también del tiempo, al volver prácticamente instantáneas las respuestas. La percepción de esta situación ha obligado a los legisladores nacionales a admitir que, en numerosas situaciones, habrá que considerar a los contratos celebrados vía Internet como equivalentes a los otorgados entre personas presentes.

También hay que aclarar que si bien las tecnologías constituyen uno de los factores determinantes en los procesos de desterritorialización y reterritorialización, las propias entidades estatales han contribuido a una reconfiguración de la territorialidad y han usado la tecnología para poder cumplir sus funciones propias. Como consecuencia de esta inmixtión, el Estado ha salido reforzado en algunos ámbitos, en tanto que en otros ha perdido claramente poder.

En el continente americano, por el momento sólo Bolivia se ha preocupado por comenzar a regular este tema desde la óptica del derecho internacional privado. El Proyecto de Ley de Derecho Internacional Privado elaborado por este país, contiene tres artículos (arts. 80 a 82) donde se aborda por primera vez en la región, los problemas que plantean los medios telemáticos. El art. 80 define como “obligaciones telemáticas, aquellas generadas a través de medios electrónicos”.

El art. 81 siguiente, establece el Derecho aplicable. Veamos la solución:

Las obligaciones generadas por medios telemáticos se rigen por el Derecho y la jurisdicción indicados por las partes, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad. A falta de indicación válida, estas obligaciones se regirán por el Derecho del domicilio del aceptante de la oferta. Para estos efectos, no se tomará en cuenta el lugar físico de las computadoras o terminales telemáticas, debiéndose tomar en cuenta únicamente, el domicilio efectivo del aceptante, conforme a lo dispuesto por la presente ley

O sea que, el principio básico para regular las obligaciones contractuales entabladas o generadas a través de los medios telemáticos es el de la libertad de los otorgantes, no tomando en consideración el criterio de proximidad o el carácter razonable de la elección. Como es necesario un doble régimen en caso de ausencia de manifestación de la voluntad, la solución subsidiaria consiste en recurrir a la ley del domicilio “efectivo” del aceptante de la oferta. La Sección culmina con una regulación de los hechos ilícitos cometidos por medios telemáticos:

Los hechos ilícitos generados por medios telemáticos, en cuanto a su realización, se rigen por el Derecho del lugar donde se han generado. En cuanto a los resultados, la víctima puede demandar la aplicación del Derecho de su domicilio o del lugar donde se han producido los efectos o del lugar donde se generó el hecho ilícito. Para efectos de la presente sección, el lugar de la generación del hecho ilícito es el lugar físico de la terminal telemática a través de la cual se realiza el hecho.

De su lectura parece inferirse entonces, que la determinación de cuándo nos encontramos ante un hecho ilícito –en definitiva su calificación como tal- quedará supeditado al Derecho del lugar donde se ha generado, que según el propio proyecto es “el lugar físico de la terminal telemática a través de la cual se realiza el hecho”. Pero, en cuanto a los daños, la víctima podrá solicitar una reparación eligiendo el Derecho más favorable entre tres posibilidades: el Derecho del lugar de su domicilio, aquél donde se han producido los efectos, o el del lugar donde se generó el hecho ilícito. Quedan supeditados los efectos, a la calificación de ilicitud a realizar por la lex causae.

Oscilando entre los conceptos de poder y autoridad

El poder. Desde las primeras horas de su existencia, nuestra disciplina analizó el concepto y la aplicación del poder a las relaciones privadas que superaban el ámbito puramente local. Al recurrir los estatutarios a la primera norma del Código de Justiniano –aquélla que establecía la obligatoriedad de adoptar la religión cristiana por todos los habitantes del Imperio- el artículo primero de la Ley Primera decía algo más que eso: “a todos aquellos pueblos del Imperio que están sometidos al poder de nuestra clemencia, les decimos que deben aceptar el dogma de la Santísima Trinidad revelada por el apóstol Pedro (…)”. Apoyándose en una norma de exclusivo corte religioso, los estudiosos medievales llegaron a la conclusión que para dictar normas era necesario detentar un poder, y que la vigencia de la primera habrá de extenderse hasta donde pueda ejercerse el poder de quien la ha promulgado.[42] En los casos que los estatutarios intentaban resolver, se trataba obviamente de un poder sin soberanía, pues debemos recordarque si bien las ciudades italianas del mediodía gozaban de autonomía jurídica, éstas no eran soberanas, pues se encontraban bajo el protectorado del Emperador de Alemania. Pero, lo que cabe destacar en este momento, es que en base a la idea del poder -tan importante como oportuna y acertada- y de sus límites, se elaboró un método -el estatutario- al cual se acudió en forma casi obsesiva durante más de 6 siglos.

Según Joseph Ibáñez sobre el poder existen tres concepciones:
-la sustancialista que concibe el poder como una posesión, como un conjunto de recursos que constituyen un medio para conseguir un fin;
- la subjetivista, que destaca la capacidad del sujeto de obtener determinados objetivos más que la propia posesión; y
- la relacional, que alude al poder como una relación entre sujetos en la que uno de ellos modifica el comportamiento del otro, que conduce a la participación en la elaboración de decisiones. En este último caso el poder es la capacidad de un actor para influir sobre otros actores y para conformar el marco de las relaciones entre sí. [43]

El carácter instrumental y el carácter finalista del poder se hallan estrechamente vinculados. El poder es a la vez un medio y un fin: un medio cuando se ejerce para obtener un objetivo, y un fin cuando se aspira a su posesión, porque permite obtener a través de él, los objetivos apetecidos. Y quien posee el poder estructural le permite determinar no sólo la agenda negociadora o las normas de relación entre los actores, sino más ampliamente, el contexto y la forma en que debe darse esa relación. [44]

Las tecnologías del procesamiento de la información y de la comunicación ha tenido consecuencias económicas, sociales y culturales que han llegado a alterar la naturaleza y los patrones del poder en la sociedad internacional: la revolución de la tecnología de la información ha aumentado el peso relativo del conocimiento como fuente de poder, convirtiéndolo en el recurso de poder más importante en las relaciones internacionales contemporáneas; un poder que Ibáñez denomina “suave”.

Otro hecho que tiene gran incidencia es que los mercados de la nueva economía y sus operadores han pasado a estar organizados en redes. Las redes son el elemento fundamental del que están y estarán hechas las nuevas organizaciones. La nueva economía funciona según patrones de organización que siguen una lógica de red, una lógica propia de una estructura descentralizada, conformada por nodos y conexiones. El resultado de estas transformaciones enel seno de las empresas ha sido el surgimiento de nuevas formas de organización empresarial en red.[45]

Martin Briot, al referirse a los problemas que genera le regulación del ciberespacio y en especial los de Internet, ante el hecho de la sustitución de la sociedad jerarquizada por una sociedad en red, ha dicho que la autorregulación –consistente en la elaboración y respeto por los propios actores de reglas que han formulado bajo la forma de códigos de buena conducta o de buenas prácticas y a las que ellos mismos aseguran su aplicación- se hallaría mejor adaptada a la sociedad en red, pues eliminaría el vínculo entre soberanía estatal, territorialidad y Derecho. Sin embargo, al examinar la experiencia francesa observa que el Consejo de Estado ha señalado que si bien la autorregulación es una respuesta, ella no puede reemplazar a la ley, en tanto esta última manifiesta la voluntad general, fijando los principios generales, legítimos y obligatorios. El mencionado autor se inclina por pensar en una co-regulación como el mejor de los caminos. Y concluye en el caso específico de “la regulación de Internet, en cuanto ésta sólo puede ser el fruto de una cooperación entre actores privados y actores públicos, aquello que los anglosajones denominan “política de cooperación” entre autorregulación y reglamentación, un mix de prácticas fuera del ámbito jurídico –las recomendaciones- y dentro del ámbito jurídico –legislaciones y reglamentaciones administrativas- quedando la última palabra en manos de la reglamentación”. Compartimos su punto de vista. [46]

“Si se quiere conservar de algún modo la idea de determinación de la vida social por entidades dotadas de poder, es preciso recurrir a alguna metáfora más compleja, como puede ser la noción de la física moderna del campo de fuerzas. Esto es: hay que prescindir de la idea de un único agente causal y pasar a hablar de un ámbito en el que se suscitan determinaciones, aunque éstas no puedan ser atribuidas linealmente a un solo agente generador, o inclusoaunque en una situación concreta la determinación del generador quede obscurecida o sea imposible dentro del campo. Se trata de determinaciones interrelacionadas”. [47]

La introducción de un nuevo concepto: la autoridad. Adoptando una actitud prudente, el catalán Joseph Ibañez realiza un aporte teórico importante que es el siguiente: habitualmente se ha considerado a la autoridad como la autoridad pública, y la esfera privada como un ámbito diferenciado, aislado o sometido a la primera, disociación estrechamente vinculada a la separación entre lo político y lo económico. Recuerda que Bertrand de Jouvenel [48] distinguía el uso jurídico del término autoridad (Autoridad) del uso político (autoridad). En el sentido jurídico la autoridad comporta un derecho a mandar e implica una obligación de obedecer. Cada ordenamiento jurídico determina formalmente quién o quiénes son las Autoridades y cuáles son sus competencias, en este sentido la Autoridad es un concepto estático. En el sentido político es algo más amplio e indefinido, aludiendo a la posición de deferencia en la que se encuentra un sujeto político respecto de otro; esta posición puede variar en extensión e intensidad y, en este caso la autoridad es un concepto dinámico. [49]

Por definición, las Autoridades son conservadoras, pues sus probabilidades de supervivencia son inversamente proporcionales a la emergencia de otras autoridades, de ahí que las Autoridades jurídicas hagan lo posible por neutralizar a las autoridades políticas competidoras. Esta distinción entre autoridad jurídica y autoridad política le permitió explicar el surgimiento de la autoridad política (autoridad) al margen de las autoridades jurídicas (Autoridad). El papel de la autoridad es crucial para la comprensión del poder, pues para perdurar todo poder necesita asentarse sobre la autoridad y ésta puede hallarse en un actor o en las estructuras. La autoridad se ubica en un punto medio entre la persuasión y la coerción. La coerción es un elemento prescindible en el proceso, pues a diferencia de la autoridad, puede generar por sí sola el consentimiento, pero no un consentimiento con reconocimiento público. Si los dos elementos latentes -los de persuasión y los de coerción- se hacen efectivos, está indicando un declive de la autoridad y, consiguientemente un declive del poder, especialmente del poder legítimo.

El reconocimiento de la relevancia de los actores no estatales en las relaciones internacionales está forzando a replantear la naturaleza del poder, en cuanto siempre había sido caracterizado como un poder estatal, un poder referido a las capacidades propias de los Estados y ubicado dentro del marco de las relaciones interestatales. Conviene entonces, realizar un replanteo teórico del concepto de poder para arribar a una concepción que permita abrazar e integrar a todo tipo de formas y manifestaciones de poder, no sólo las de poder estatal. [50]

El declive de la autoridad estatal se ha manifestado tanto en la dispersión creciente de la autoridad entre otras instituciones y asociaciones y entre órganos locales y regionales, como también en una asimetría creciente entre los Estados mayores con poder estructural, y aquellos otros menores que no tienen este poder. Del panorama expuesto se deduce pues, que resulta necesario propender a crear un orden en el relacionamiento de todos los actores yendo, si es necesario, a una reformulación del poder estructural.

En esta tarea de agregar normatividad a las relaciones privadas internacionales -que está reclamando la participación de numerosos actores, a los cuales se les reconoce autoridad política- es posible encontrar en el ámbito regional algunas Convenciones internacionales que estaría confirmando lo expresado. La primera de ellas es la Convención Interamericana sobre arbitraje comercial internacional, que en el art. 3 sentencia que
a falta de acuerdo expreso entre las partes, el arbitraje se llevará a cabo conforme a las Reglas de Procedimiento de la Comisión Interamericana sobre Arbitraje Comercial.
consagrando por tanto, una especie de delegación legislativa en manos de una institución privada, como es la Comisión Interamericana sobre Arbitraje Comercial (C.I.A.C.). Algo más tarde encontramos el inciso segundo del art. 9 de la Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales, el cual consigna que
El tribunal tomará en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato para determinar el derecho del Estado con el cual tiene vínculos más estrechos. También tomará en cuenta los principios generales del derecho comercial internacional aceptados por organismos internacionales.

En la C.I.D.I.P. V, fue insistente la prédica de los Delegados de México Leonel Péreznieto Castro y de Perú Aníbal Sierralta Ríos, en aclarar que la referencia a “organismos internacionales” no hacía alusión a organismos interestatales sino a cualquier organismo –público o privado- que contara con credenciales suficientes (que tuviera autoridad) en el ámbito internacional para realizar y confiarle esa tarea. No existe un trámite de acreditación preciso que determine cuáles son esos “organismos internacionales”, sino que la calidad de autoridad surgirá de un análisis del caso concreto y de la convicción que tenga el juez de que el “organismo internacional”-público o privado-, goza de una objetividad y de una actuación internacional ciertas; posición que fue la asumida por la Conferencia. [51]
Asimismo contamos con el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del MERCOSUR. Su art. 10 señala que
las partes podrán elegir el Derecho que se aplicará para solucionar la controversia en base al derecho internacional privado y a sus principios, así como al derecho del comercio internacional. Si las partes nada dispusieran en esta materia, los árbitros decidirán conforme a las mismas fuentes.

Resulta claro que en ese relacionamiento, las reglas de juego no serán impuestas como antaño en forma exclusiva por los Estados; sino que habrá una tarea, o bien de co-legislación y de reconocimiento mutuo más o menos intenso; o bien de prescindencia y hasta de hostilidad y beligerancia entre las diferentes fuerzas generadoras de normas. Sin duda, un panorama sumamente atractivo para el analista. Por un lado, el juez podrá ir abandonando la tarea de mero aplicador del Derecho con carácter exclusivo, para intervenir activamente en el proceso creativo de la norma jurídica; y por el otro, no sólo tendremos al legislador estatal o nacional, sino que a él se le sumarán legisladores de orígenes muy diferentes (no precisamente estatales), con credenciales de validez asíntonas.

No queremos finalizar el tratamiento de esta sección sin antes hacer mención al hecho de que los propios Estados han admitido la porosidad de sus fronteras, las cuales ya no son más concebidas como la línea que fortalece la existencia de comportamientos estancos, a través de los cuales no se puede circular si no es sometiéndose a una serie de gabelas y de autorizaciones. En lugar de conformarse como una línea divisoria apta para adjudicar competencias, se transforma en una zona de comunicación. A título de ejemplo, la Convención Interamericana sobre exhortos y cartas rogatorias de 1975 establece en su art. 7 que
los tribunales de las zonas fronterizas de los Estados Parte podrán dar cumplimiento a los exhortos o cartas rogatorias previstos en esta Convención en forma directa, sin necesidad de legalizaciones.

2. La sociedad post nacional, una sociedad plural

Según el Profesor Friedrich Juenger lo común en nuestra disciplina ha sido la falta de certeza acerca de la utilización del enfoque apropiado para regular las cuestiones de tráfico jurídico transfronterizo. [52] Renovando una vez más la interrogante podemos preguntarnos si existe hoy realmente una sociedad internacional como fundamento del derecho internacional privado, si ella constituye un todo armónico o una realidad problemática. En caso de negativa acerca de su existencia, deberíamos igualmente analizar si resulta de utilidad el concepto, entendido como un horizonte de sentidos que crea todo agrupamiento humano que quiera entenderse como tal.

Para algunos la expresión sociedad internacional podría ser equivalente al de sociedad civil, entendida como aquella esfera social que no se encuentra regulada por el Estado y que está compuesta por individuos. En tal caso, el Estado es concebido como el conjunto de los aparatos que en un sistema social organizado ejerce el poder coactivo. Como hemos señalado, la dicotomía sociedad civil-Estado surgió en el s. XIX, y fue tomada como una contraposición –desconocida por la tradición- entre una esfera política y una esfera no-política.[53] Desde entonces no ha sido posible delimitar la extensión de la sociedad civil si no es refiriéndose y delimitando, al mismo tiempo, al término Estado. [54] Esta contraposición entre sociedad civil y sociedad política se abrió paso con el nacimiento de la sociedad burguesa y fue la consecuencia de una diferenciación que se presentó en la división de funciones entre quienes se ocupaban de la riqueza de las naciones y quienes se ocupaban de las instituciones políticas.

En el Río de la Plata, a fines del s. XIX, los sujetos creadores de normas de derecho internacional privado no fueron los particulares sino los Estados, cuya función fue determinar los derechos y deberes recíprocos de los Estados para regular las relaciones jurídicas de orden privado. En definitiva: delimitar la competencia legislativa y judicial de cada Estado y resolver los conflictos de soberanías. Esta concepción condicionó el método a seguir: un método de conflicto de leyes ideado por y para los Estados, dotado además, de una naturaleza preceptiva. Los Estados y sus órdenes jurídicos, se presentaban a fines del s. XIX, como apropiándose totalmente de la sociedad internacional, ellos eran la sociedad internacional.

1. La concepción de la sociedad internacional en la doctrina europea

¿Tertium non datur? Los razonamientos precedentes permiten plantearnos la interrogante de si el concepto de sociedad civil –en cierto modo en oposición respecto del Estado- en realidad puede aplicarse a la sociedad internacional tomada en consideración por nuestra disciplina. La aparición del Estado moderno ha llegado a marcar de tal modo al derecho internacional privado, que éste ha permanecido unido a los marcos estatales, en los cuales y en gran parte, se elabora y se aplica a través de las actividades legislativa y jurisdiccional. Al respecto nos parece que la concepción puramente estatista de la materia aparece hoy ampliamente superada: el progreso jus internacional privatista ha dependido en los últimos tiempos, de un reconocimiento ampliado a las entidades sociales, las cuales participan en la actualidad en el desarrollo de nuestra ciencia y de la presencia de diversas fuentes de producción jurídica. Como expresa el Profesor François Rigaux, aún cuando se reconozca que únicamente los Estados son los que detentan la posibilidad de plantear nuevas reglas, una visión puramenteestatista de esta disciplina resulta inadecuada, debido a que desdeña a muchas “galaxias” no-estatales.[55]

En la doctrina se va imponiendo lentamente una hipótesis pluralista que permite apreciar en su campo, múltiples y diversificados órdenes jurídicos –estatales o no- actuando unos sobre los otros. El perfil de la sociedad internacional es el de una sociedad fraccionada o policéntrica en cuyo ámbito no sólo actúa el Estado moderno, caracterizado por la posesión permanente y exclusiva de un territorio y de una situación de mando sobre sus habitantes, sino que igualmente se reconoce la actuación de agrupamientos sociales en diversos grados de evolución, con distintos grados de totalidad o unidad, con diferentes modos de interacción y variados grados de entidad y sistematicidad. En definitiva, lo que se busca es plantear y reconocer nuevas vías de acceso a la normatividad: precisar quién puede crear la norma, quién la puede cambiar y cómo puede se la puede cambiar. Santi Romano, afirmó en su momento, que no sólo los Estados sino cualquier cuerpo social podía llegar a crear un orden jurídico.[56] Todo lo que es Derecho no puede ni debe serle imputado a los Estados. Si bien se ha tenido el hábito de representar al Estado como una institución con fines ilimitados, en realidad, para el autor italiano ello significa que no existe ningún fin social que el Estado no puede atribuirse; pero sólo constituye la afirmación de una potencialidad virtual, de una posibilidad abstracta, debido a que en lo concreto, el Derecho de cada Estado busca limitarse en cuanto a las materias que quiere regular.[57] Existen numerosos tópicos sobre los cuales el Estado se desinteresa y no tiene ningún motivo para tomarlos en consideración, aun cuando pueda preverse que otro orden jurídico pueda llegar a regularlos. Abandona ciertas áreas, ya sea reconociendo la imperfección del orden estatal, la falta de agilidad en la regulación del fenómeno jurídico, la escasa relevancia o la gran complejidad de ciertas materias, etc.

A medida que el Estado se afirmó y su fuerza y hegemonía fue profundizándose sobre comunidades hasta ese momento rivales e independientes, podía creerse que la unificación del orden jurídico estaba cumplida, y de este modo llegar a la convicción de que el Estado era el señor y el dueño, no sólo del Derecho sino de todo el Derecho. Pero, la acción de contener lo jurídico “dentro de las murallas del absolutismo estatal” le ha parecido al Profesor Phocion Francescakis una tarea absurda, puesto que hay tantos órdenes jurídicos como instituciones.[58]

Por su lado, Jean Déprez aboga por un enfoque sociológico del Derecho internacional privado de manera de permitir examinar de otra manera el juego de los mecanismos fundamentales de los conflictos de leyes.[59] Ello supone una renovación del discurso conflictualista que habilite restituir lo humano y lo social a su justo plano, permitiendo que el operador jurídico pueda escapar al exceso de teorización y a los riesgos de una concepción desencarnada, cerebral y mecánica del Derecho internacional privado. Si bien para Déprez los Estados se han constituido en una pieza maestra del juego internacional, considera que el campo natural de éstos es el de las normas jurídicas más que el de las realidades sociológicas.

Afirma que esta situación no debe sorprender puesto que el Derecho internacional privado por mucho tiempo ha sido un producto del Estado: la referencia jurídica necesaria –las leyes en conflicto- son las de los Estados; las sentencias judiciales extranjeras deben pasar por el filtro del exequátur a cargo del Estado extranjero; un funcionario estatal será quien actúe en la calificación de las relaciones jurídicas; los puntos de conexión se encuentran siempre en relación con los Estados; etc. Este enfoque ha conducido a que los modos de agregación de las personas no sean observados bajo el plano sociológico o cultural, como la pertenencia a un pueblo, a una nación, a una etnia o a otro tipo de comunidad.[60] Deprez considera que examinando la vida internacional a través de la pantalla de los Estados nos hemos acostumbrado a retener la noción de comunidad internacional en su acepción más jurídica, la cual le proporciona la mejor parte a los Estados. De ahí que el Derecho internacional privado se haya interesado más por las entidades político-jurídicas como los Estados, que por las entidades sociológicas que componen la comunidad humana. A primera vista, parecería que el juez no tiene ocasión de plantearse la presencia relevante de otras entidades más que las estatales.

Rigaux continúa las ideas de Déprez, poniendo de relieve que existen porciones enteras del comercio internacional que resultan sustraídas de las instituciones estatales: la explotación económica del deporte; el entorno bancario que ha creado monedas propiamente deslocalizadas; la existencia de sociedades que si bien han sido creadas bajo diferentes Estados, sin embargo pertenecen a un grupo transnacional, y sobre las cuales no existe una opinión coherente de su personalidad; los bienes con valor económico han tomado nuevas formas que los sustraen a los procedimientos tradicionales de la coacción física; los derechos intelectuales se hallan regidos por mecanismos contractuales de origen privado; el savoir faire o el know-how, la tecnología de avanzada, el establecimiento de circuitos transnacionales de producción y comercialización de bienes manufacturados que resultan sustraídos del control estatal. Además, numerosos contratos internacionales hacen referencia al Derecho internacional, a los principiosgenerales de derecho o a los principios comunes a varios ordenamientos jurídicos estatales, a los usos del comercio, etc. En virtud de lo expuesto Rigaux considera que entre el Derecho estatal y los ordenamientos jurídicos transnacionales deben reconocerse relaciones semejantes a las que tienen los ordenamientos jurídicos estatales entre sí.[61]

Según el referido autor, la sociedad sobre la que el Derecho estatal organiza su existencia, se caracteriza por la reunión de tres elementos: una población, un territorio y un orden institucional. Sin embargo, este triple criterio de delimitación espacial sería un simple modelo formulado por la ciencia jurídica, pero que carece de consecuencias sobre el Derecho positivo. Para el autor este modelo no es completo, porque existen situaciones que no derivan del Derecho estatal. En numerosos aspectos el espacio real en tres dimensiones se ha vuelto un espacio común a la totalidad de los ordenamientos jurídicos, quedándole al Estado el ejercicio de los actos de coacción física, único y exclusivo objeto del poder territorial. Al igual que Déprez concluye que es necesario un modelo remozado de Derecho internacional privado que tenga por efecto útil, denegarle a los ordenamientos jurídicos estatales una pretensión a la universalidad espacial. [62]

De la idea de armonía sustantiva a la idea de respeto a la diversidad. A través de este recorrido hemos podido constatar la lenta evolución que ha experimentado la imagen de la sociedad internacional dentro del derecho internacional privado. De la primitiva idea de un mundo reconciliado y armónico alrededor de determinados principios fundamentales reconocidos por las entidades jurídico-políticas que constituyen los Estados Naciones, se ha llegado por un lado, a un cuestionamiento respecto a la identificación del orden con la armonía; y por el otro, a un debate sobre el número de entidades participantes del Derecho internacional privado. Se percibe un movimiento expansivo que no sólo busca comprender a los fenómenos estatales sino también a otros fenómenos igualmente jurídicos pero extraestatales.

Esta nueva realidad resulta en gran parte, del cuestionamiento de que son objeto las verdades universales impuestas por el Iluminismo y del descaecimiento abrupto en las masas sociales de los metarrelatos. Al producirse un desgaste de las verdades totalizadoras, el orden posible ya no representa la reunificación armoniosa de la sociedad sino que deberíamos verla tal como ellase presenta: como un permanente conflicto en el cual el número de participantes se ha ampliado notablemente

De la actuación en el S. XIX hasta mediados del s. XX de un puñado de Estados independientes –en su mayoría europeos y americanos- se ha pasado a un aumento notable de entidades estatales mediante un profundo proceso de descolonización y de la fragmentación de ciertos países europeos y euroasiáticos. Concomitantemente con esta situación han surgido y afianzado numerosos organismos internacionales –gubernamentales y no gubernamentales- en las más diversas áreas, cuya presencia y audiencia en el ámbito internacional vuelve imposible prescindir de las mismas.

Además, una cantidad cada vez mayor de personas jurídicas de origen privado ha tomado al espacio transnacional como el ámbito propio de actuación. La franja del Derecho comercial internacional paulatinamente ha ido organizándose en forma extraestatal, por intermedio de corporaciones de comerciantes, Cortes de Arbitraje, codificación de usos mercantiles; que en conjunto han ido conformando para muchos, una sociedad de mercaderes o mercática, dotada de su propio Derecho: la lex mercatoria. En la actualidad ya no puede establecerse una neta división entre las entidades que forman parte de nuestra disciplina y aquellas que están excluidas, debido a que actualmente, espacio de poder y espacio de acción no son conceptos necesariamente coincidentes. [63]

El reconocimiento de un sistema tan complejo provoca sin duda, una asimetría en las orientaciones hacia el objeto propio del derecho internacional privado. No todas las entidades se orientarán hacia el ámbito internacional con la misma intensidad y con la misma amplitud; comprobándose asimismo, una distribución diferencial del poder y de la autoridad. Por tal motivo, el orden que resulte de este entorno problemático resultará de un proceso negociado, en el que adquirirá una extraordinaria relevancia la herramienta metodológica a utilizar. Ante un mundo tan diversificado -ante un pluriverso social- desde un punto de vista lógico y empírico corresponde enriquecer el arsenal metodológico que nos conducirá al respeto de ese pluralismo normativo.

2. La concepción de la sociedad internacional en la doctrina uruguaya

Hemos analizado en diversas oportunidades, las características que rodeaban a la sociedad internacional tal como la examinó el Derecho internacional privado y mencionábamos la existencia de dos corrientes de pensamiento contrapuestas dentro de la doctrina uruguaya. Ladefendida por el Profesor Gonzalo Ramírez en el s. XIX, quien concebía a la sociedad internacional como un club cerrado, compuesto por entidades políticas de igual naturaleza: los Estados. Y la sustentada por el Profesor Quintín Alfonsín con su visión sociológica de una sociedad internacional compuesta de individuos. [64]

Al día de hoy resulta imposible apoyar cualquiera de las dos corrientes de pensamiento en su estado de pureza y, en lo personal, somos partidarios de una concepción ecléctica donde antes que una sociedad deberíamos pensar más bien en un espacio de cooperación entre sujetos de muy diferente naturaleza: Estados, entidades sub o infraestatales, organismos interestatales, organismos privados, el sujeto individual, etc. Se trataría de un espacio que puede estar socializado en numerosos sectores, pero que en otros no. [65] No es correcto afirmar que, por el hecho de que algunos Estados hayan logrado una socialización plena en el ámbito interno, debamos negar el carácter social de la denominada sociedad internacional, basados en el argumento de que la misma no se corresponde estrictamente con el modelo que los Estados tienen dentro de sus fronteras. [66]

En última instancia, lo que se cuestiona es la visión de una “sociedad” internacional con su base fundamentalmente asentada sobre las nociones de “identidad” y de “armonía sustantiva”, como la planteada por nuestro Maestro, el profesor Quintín Alfonsín, quien no tuvo en cuenta la idea de cooperación basada en la tolerancia mutua de las diversidades, sin que fuera indispensable reunirlas en un principio superior, idéntico para todos. Si trasladamos el objetivo primordial de nuestra disciplina hacia esta segunda premisa –la de la cooperación antes que la de la identidad- entonces es posible acercarnos con mayor fidelidad a lo que hoy se vive: un escenario, más que una sociedad –este último concepto no sería exacto- en el que participan los Estados, pero también los individuos, las organizaciones gubernamentales (OGs), las organizaciones no gubernamentales (ONGs), las instituciones interestatales y, cualquier agrupamiento humano basado o no en la ficción que transita o viva en él. Sería un mundo más próximo al de las obras cinematográficas de Steven Spielberg o de George Luckas, dondepueden observarse no sólo a seres humanos sino también a criaturas en parte humanas y en parte animales; a creaciones de avatares, de seres pensantes totalmente artificiales que le disputan la inteligencia –y muy pronto los sentimientos- a los seres humanos que los han creado; a entidades básicamente humanas “mejoradas” con elementos electrónicos incorporados, que les permitan superar su capacidad natural, etc.; cada uno de estos seres provenientes de galaxias diferentes y no de un mismo medio”.[67]

Como señala Ibáñez con acierto, “la sociedad internacional contemporánea es una sociedad en crisis, a caballo entre la sociedad internacional de Estados y la sociedad mundial de individuos. Esta sociedad internacional es una sociedad compleja (…). Se encuentra en proceso de mutación, de cambio, o en situación de crisis, como consecuencia de las tensiones dialécticas que se producen entre los nuevo y lo viejo, entre el futuro y el pasado, entre un mundo de Estados que continúa anclado en el viejo dogma de la soberanía nacional, y un mundo complejo, global e interdependiente, en el que no existen fronteras entre las soluciones nacionales y egoístas que continúan ofreciendo los Estados y las soluciones comunes y solidarias que demandan el carácter global y humano de los problemas”. De todos modos concluye con una afirmación que compartimos: “denominar sociedad internacional a esas relaciones sociales que desbordan lo interestatal es científicamente problemático”. Ante el dilema de optar entre lo viejo ya obsoleto y lo nuevo aún incompleto, el autor se inclina por considerar la existencia de una sociedad post internacional, que sería “el conjunto de relaciones sociales conformada por las interacciones que se dan en el seno de la sociedad internacional de Estados y entre todos los actores de las relaciones internacionales, gubernamentales o no, públicos y privados, según pautas de comportamiento orientadas a la preservación de objetivos elementales del orden social”. [68]

Recoge la idea de Bull de que estamos ante un nuevo medievalismo. [69] “Los Estados soberanos comparten hoy el escenario de la política mundial con otros actores del mismo modo que en los tiempos medievales tenía que compartirse el escenario con otras asociaciones (…)”. Podríamospensar que nos encontramos a comienzos del s. XXI con un sistema de autoridades solapadas y fragmentadas, cuyas interacciones serían análogas a las del medievalismo de Europa entre los s. XII a XVI.[69]

3. El individuo, entre el realce de su individualidad y la búsqueda de opacidad

El derecho internacional privado está destinado a regular fundamentalmente el relacionamiento de los sujetos privados, solo o conformando agrupamientos, cuando sus actividades trascienden el ámbito estatal. Si bien ello constituye la parte principal de nuestra ciencia, el tratamiento del individuo y de las actividades que desarrolla se ha realizado en nuestro Derecho de dos maneras:
- por un lado, concibiendo al sujeto privado como un mero recipiendario de normas jus internacional privatistas, lo cual se realizó desde los primeros momentos en Uruguay; o, por el contrario, como actor en la arena jurídica, habilitado para intervenir en la selección y/o en la creación de normas, y en la dilucidación de sus litigios que originen sus relaciones; - por el otro, otorgándole un mayor realce al respeto de los derechos humanos fundamentales, reconociéndolos explícitamente -por lo menos en la letra- puesto que descontamos que el respeto de estos derechos fundamentales conforma ya, una parte esencial del orden público internacional de nuestro país, en cuanto vivimos en un Estado republicano de Derecho. Veamos entonces, la evolución producida en los dos sectores. [70]
- por un lado, concibiendo al sujeto privado como un mero recipiendario de normas jus internacional privatistas, lo cual se realizó desde los primeros momentos en Uruguay; o, por el contrario, como actor en la arena jurídica, habilitado para intervenir en la selección y/o en la creación de normas, y en la dilucidación de sus litigios que originen sus relaciones; - por el otro, otorgándole un mayor realce al respeto de los derechos humanos fundamentales, reconociéndolos explícitamente -por lo menos en la letra- puesto que descontamos que el respeto de estos derechos fundamentales conforma ya, una parte esencial del orden público internacional de nuestro país, en cuanto vivimos en un Estado republicano de Derecho. Veamos entonces, la evolución producida en los dos sectores. [71]

El individuo: ¿sujeto pasivo o sujeto activo en el derecho internacional privado? Hasta aproximadamente el año 1975 –fecha en la que comienzan a aprobarse las Convenciones de las C.I.D.I.P.s auspiciadas por la O.E.A.- en el ordenamiento jurídico de Uruguay el individuo resultó totalmente objetivado por el Derecho, en cuanto se le había impuesto un férreo sistema de conflicto preceptivo, que sólo le permitía a sus destinatarios obedecer. Las razones ya fuerondichas: que el derecho internacional privado era considerado un Derecho que resolvía un conflicto de soberanías entre Estados –un jus supra jura en estado de máxima pureza- y que en la tarea de solución de tales conflictos los individuos no tenían las aptitudes indispensables para realizar algún aporte. [72]

Más próximo en el tiempo se argumentó que como éramos países en vías de desarrollo, podíamos quedar expuestos in natura a las imposiciones de la parte fuerte, ubicada por lo general en los países altamente industrializados –en especial respecto del área de los contratos- quienes podían imponer con facilidad su ley y sus jueces.[73] Este último argumento no tenía en cuenta que la adopción de tal postura –además de ser profundamente antidemocrática- conduce los sujetos privados que viven en los países en vías de desarrollo igualmente a un subdesarrollo mental, transformándolos en seres dependientes, pasivos, donde la creatividad jurídica de que podían gozar, era considerada una mala palabra. Tampoco se prestaba atención a que las soluciones que podían aportar los sistemas jurídicos en la materia, no necesariamente tenían por qué ser siempre adecuadas al caso concreto, y favorables a sus intereses de los propios particulares.[74]

A pesar de este bloqueo legal muy fuerte -apoyado por sectores selectos de la doctrina nacional- desde el último cuarto del s. XX se fueron aprobando distintas Convenciones internacionales que les fueron adjudicando paulatinamente a los particulares un protagonismo importante, tanto para la determinación de la ley aplicable como del juez competente. Contamos al respecto con la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional aprobada en Panamá, en enero de 1975, la cual fue seguida de otras de igual origen; y por Convenciones con un ámbito de aplicación más extenso, como la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías, o la Convención de las Naciones Unidas sobre reconocimiento y ejecución de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros de 1958.

La ratificación de estos Tratados chocaba evidentemente –y a la vez erosionaba- el art. 2403 del Código Civil, el cual seguía afirmando con (aparente) contundencia que
Las reglas de competencia legislativa y judicial determinadas en este Título no puede pueden ser modificadas por la voluntad de las partes. Ésta sólo podrá actuar dentro del margen que le confiere la ley competente.

A partir del año 1975 entonces, hay un cambio en el tratamiento a darle a los sujetos privados. En lugar de objetos del Derecho, a cuyas normas sólo cabía obedecer, paulatinamente se los va considerando sujetos de derecho o más bien actores, cuya intervención se volvía indispensable para solucionar tanto sus conflictos de intereses, como los conflictos normativos y los jurisdiccionales sobre el plano internacional. A tal punto llegó este cambio alentado por las Convenciones internacionales, que como en el caso de la Convención de Viena mencionada -norma de jerarquía superior- las partes podían si lo deseaban, dejar de lado las soluciones que ella misma había adoptado.

Esta exasperante situación, donde las normas convencionales decían una cosa diferente de las normas legales, creó una fuerte fricción entre ambos cuerpos normativos, situación que hubo que solucionar de la única manera posible: reconociéndole a los sujetos privados el derecho fundamental a la libertad de elección de normas o de jueces estatales, o de creación normativa y de selección de magistrados privados, derecho a la libertad reconocido por la Constitución de la República. Con las limitaciones -por supuesto- que pudieran caber en el caso específico, en beneficio del interés general o de la parte débil del contrato. La pirámide debió ser invertida: partiendo de la proscripción absoluta de antaño -dotada de algunas excepciones- arribándose a la libertad como principio de hogaño, con algunas exclusiones basadas en el interés general. Este cambio de eje recién se logrará con la aprobación de la Ley General de Derecho Internacional Privado, que tampoco es de carácter general e irrestricto.

La alusión expresa a los derechos humanos fundamentales. El inciso 2 del art. 5 del proyecto de Ley General introdujo una mención expresa a los derechos fundamentales del hombre, la cual no tiene antecedentes en la legislación de derecho internacional privado de Uruguay. Esta referencia se halla ubicada dentro del artículo encargado de regular la excepción de orden público internacional, y para su mayor inteligencia reproducimos íntegramente:
Los tribunales y otras autoridades competentes, mediante decisión fundada, declararán inaplicables los preceptos de la ley extranjera, cuando ellos contraríen en forma grave, concreta y manifiesta, principios fundamentales de orden público internacional en los que la República asienta su individualidad jurídica. Entre otras, esta situación tendrá lugar cuando la aplicación del Derecho extranjero resulte inconciliable con los derechos fundamentales consagrados en la Constitución y en las Convenciones internacionales de las que la República sea Parte.

Ha sido un tema debatido en nuestra doctrina determinar si el examen de la aplicación de los derechos fundamentales debe realizarse antes del funcionamiento de la regla de conflicto [75]; o luego que ésta ha funcionado, como un aspecto a incluir dentro de la excepción del orden público internacional. En otra oportunidad hemos defendido en principio, la última posición como la más aconsejable [76], la cual coincide con la sustentada en el proyecto de Ley General, altenor de la lectura del art. 5. Sin perjuicio de lo ya expresado, el momento parece oportuno para explayarnos más ampliamente sobre esta importante cuestión.

De acuerdo con el proyecto citado, no es posible aplicar los derechos del hombre en forma anticipada al funcionamiento de la regla de conflicto de leyes o de jurisdicciones, como un ius cogens que no admite modulaciones, restricciones, y en definitiva un afinamiento a llevar a cabo ante la presencia del caso concreto. Debemos por tanto, hacer funcionar la regla indirecta, y luego examinar si la solución material a la que se ha arribado ataca o no estos derechos fundamentales. Las razones que abundan en apoyo a esta posición son variadas y han sido ampliamente examinadas por la Profesora Mireille Delmas-Marty en su obra Les forces imaginantes du droit. Le relatif et l’universel (París. 2004).

En primer término, acertadamente considera que respecto del debate sobre el universalismo de los derechos del hombre, cabe mencionar el enfrentamiento entre los diversos instrumentos regionales (la defensa del individualismo de las Convenciones europea y americana, opuesta a la concepción comunitarista de la Carta Africana de los Derechos del Hombre “y de los pueblos”, o a la Declaración de Bangkok sobre los “valores asiáticos”; o al teocratismo de la Carta Árabe y la Declaración Islámica), lo cual más allá de los documentos en sí, está revelando una falta de visión homogénea de los derechos, en cuanto éstos últimos se encuentran atravesados por múltiples tensiones.[77]

En segundo lugar, parece de sentido común tomar en cuenta el desdoblamiento de los instrumentos jurídicos de protección de los derechos del hombre entre derechos civiles y políticos por un lado, y derechos económicos, sociales y culturales por el otro. Los últimos fueron consagrados en documentos posteriores y en épocas muy diferentes a los primeros. En tercer lugar, debe distinguirse entre libertades (derecho del) y créditos (derechos a); entre el poder de exigir un derecho de crédito ante el Estado, que se yuxtapone al poder de actuar, base de las libertades tradicionales. Se tratará de precisar en el caso bajo estudio, si la relación entre estas dos categorías puede ser de contradicción y/o de complementariedad; sin perjuicio deexaminar también, las posibles contradicciones entre derechos integrantes de una misma categoría.[78]

En cuarto término la autora sostiene que los conflictos entre los derechos de una misma categoría se resuelven reconociendo una doble limitación a la aplicación de cada uno: debe tratarse siempre de asegurar el reconocimiento y respeto de los derechos del otro, y deben satisfacerse las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática. Y en cuanto a la jerarquización de los derechos, considera que la mayor parte de los derechos están dotados de lo que ha denominado una cláusula escapatoria, que comprende tres tipos de limitaciones: derogaciones, excepciones y restricciones. En base a lo cual, los derechos fundamentales pueden calificarse en:
- derechos de protección absoluta: que son aquellos sobre los cuales no se admiten excepciones permanentes, ni derogaciones temporales, como por ejemplo: la prohibición de la tortura o de penas o tratamientos inhumanos o degradantes, así como la interdicción de la esclavitud o de las expulsiones colectivas. El valor jurídico a la protección jurídica así expresado se lee como el respeto a la dignidad humana, en el sentido más fuerte del término. Lo irreductible humano se traduce bajo el término jurídico “inderogable”.
- Una protección cuasi absoluta: que corresponde a aquellos derechos que pueden ser suspendidos temporalmente en caso de guerra o de otras circunstancias excepcionales, pero fuera de estas circunstancias son protegidos sin excepciones ni restricciones. Delmas-Marty da como ejemplos, el derecho a la no discriminación, la presunción de inocencia y, más ampliamente, los derechos-garantía (el acceso a la justicia y a un proceso equitativo).
- Una protección relativa: que corresponde a los demás derechos no incluidos en las categorías anteriores: habrá en ellos una protección relativamente más fuerte para los derechos dotados de cláusulas que prevén excepciones enumeradas limitativamente (el derecho a la vida y el derecho a la libertad de circulación); y una protección relativamente más débil, tratándose de derechos sobre los cuales se admiten restricciones de una forma no limitativa y con un margen nacional de apreciación.

La breve exposición realizada nos permite concluir que el tratamiento a dispensar a los derechos fundamentales del hombre no parece, ni tan homogéneo, ni tan claro. Por lo cual debemos juzgar como adecuada la solución consagrada en el inciso 2 del art. 5 del proyecto de Ley General, al incluir el referido tratamiento como una consideración a ser tomada en cuenta, en principio, ex post, luego de que la regla indirecta ha cumplido todas sus etapas y designado elDerecho material aplicable. Sólo el ataque a valores extremadamente importantes ameritaría el recurso al art. 6.

Por otro lado, examinando el problema desde el conflicto de leyes, Hunter Henin considera que “el razonamiento de derecho internacional privado parece situarse a otro nivel. La regla de conflicto en principio no designa una ley en función de su tenor, más o menos protector de los derechos del hombre, más o menos favorable al interesado, sino que lo hace en función de su conexión con la situación. La conexión por la nacionalidad (por ejemplo) traduce simplemente la convicción de que en materia de estatuto personal, la ley nacional de los interesados mantiene un vínculo estrecho con los problemas presentados. Es siempre deseable intervenir en el caso concreto en un segundo tiempo -y únicamente en un segundo tiempo- en cuanto a los derechos del hombre y al Derecho comunitario. (…) En el primer estadio del razonamiento el fin sería únicamente identificar una conexión que corresponda al centro de gravedad de la situación (…) (lo cual) asegura una coincidencia entre el tratamiento jurídico y el medio sociológico de las personas involucradas, garantizando así una armonía entre el estatuto jurídico de los interesados, y los usos y costumbres del país en el cual están integrados. (…) Permite además a los individuos, conocer por adelantado la ley que sería aplicada a su estado”. [79] Corresponde preguntarse ¿qué se pierde haciendo funcionar la regla de conflicto de leyes y constatar luego, si la solución dictada al amparo de la ley seleccionada ofende o choca gravemente los derechos fundamentales? Absolutamente nada. Por tal motivo, a nuestro modo de ver debemos mantener la postura de privilegiar en lo posible, la actuación en este tema, del orden público internacional a posteriori y no a priori. [80]

La opacidad del individuo en determinados entornos. A la vez de habilitar la consideración de los sujetos individuales como centro de preocupación del derecho internacional privado y su rol activo en la elaboración normativa, en correlación también con el realce de sus derechos fundamentales, lo cual conduce a pensarlo como un fin en sí mismo y no como un medio al servicio de un fin, de acuerdo a la filosofía kantiana; podemos observar una situación inversa: el despliegue de la opacidad del individuo en el mundo cibernético.

Como acertadamente lo manifiestan Bermúdez y Martínez, “las nuevas formas de sociabilidad que se desarrollan en este locus, revolucionan las formas tradicionales de comunicarse cara a cara, de encontrarse físicamente en el lugar y de interactuar simbólicamente. Quienes se comunican son seres digitales. El cuerpo no precisa permanecer en el lugar donde antes lo necesitaba para la interacción, es amputado por el texto y/o el correo electrónico, por lo que se torna inútil la sincronización para el encuentro cara a cara. Desaparecen estigmas asociados a los hombres: raza, género, edad, aspectos difíciles de ocultar en la vida cotidiana”. El individuo pierde todos los aspectos de la corporeidad y la situación lo alienta para crear una individualidad imaginada.[81]

La multiplicidad de las lealtades. Hemos citado –y es conveniente volverlo a mencionar- que las personas asumen múltiples lealtades. Como algunos autores señalan, este problema no es nuevo, pero cuando ocurría en el pasado se trataba de una lealtad impuesta, en cambio hoy se ha convertido en una cuestión de elección personal, acaso por primera vez en la historia humana. Las personas reclaman el derecho a crear sus propias identidades, el derecho a configurar motu proprio aquellas referencias de lealtad que mejor manifiesten quiénes ellos quieren ser: “hemos entrado en una era de identidades libremente imaginadas”, los individuos “están siendo liberados para diseñar sus propias identidades”.[82]

También aquí nos encontramos ante un panorama complejo que debe ser analizado como tal. Ha sido pacíficamente aceptado que los puntos de conexión “domicilio” y “nacionalidad” intentan traducir un vínculo firme entre un Estado y sus súbditos, se basa en un supuesto deber de fidelidad lo que genera la obligación de aplicar las normas propias de su entorno o de sus raíces a todo aquello que se refiere a su vida personal y a la de su familia. El concepto de domicilio en la actualidad se ha transmutado en direcciones electrónicas, que no siempre coinciden con el origen geográfico que exhiben. Pero además de este mundo cibernético, existen otros agrupamientos que generan una lealtad tan fuerte como la del Estado, ante lo cual esas lealtades, fidelidades o adhesiones deben ser tenidas en cuenta por el Derecho.

Estas peculiaridades que hemos puesto en relieve en otras ocasiones [83] ha sido prácticamente compartida por la doctrina más avanzada. “Una liberalización progresiva de las sujecioneslegales se halla en marcha: poco a poco el nombre, el sexo y, de un modo general, el cuerpo, y sin duda la pareja y la filiación, devienen un lugar de autodeterminación de sí mismo que soporta pocas trabas, fuera del respeto a la libertad del otro. Ningún Derecho común de las personas y de la familia se desprende de esta evolución. Lo múltiple y la singularidad prevalecen: varios sexos sucesiva o simultáneamente, varios nombres, varios modelos de pareja con numerosas pasarelas, los individuos se benefician ya de un Derecho de las personas y de la familia à la carte”. [84]