INTERÉS SUPERIOR DE LA VEJEZ
BEST INTEREST OF OLD AGE
INTERESSE SUPERIOR DAS PESSOAS IDOSAS
Mariana Blengio Valdés
*
RESUMEN. El envejecimiento como fenómeno social ha pasa-
do a ser en las últimas décadas una de las temáticas más desa-
fiantes para el derecho y la bioética. A partir de esta premisa
se abordan sus diferentes aristas, analizando específicamente
la necesidad de proyectar la protección de los derechos de las
personas de mayor edad desde una perspectiva que preten-
de proporcionar elementos para promover posibles ajustes
en la legislación especialmente en sede de garantías, así como
la promoción y puesta en marcha de buenas prácticas admi-
nistrativas. En tal sentido se propone incorporar el concepto
de interés superior de la vejez como parámetro a utilizar al
momento de prevenir o resolver conflictos que atañen a las
personas mayores. El enfoque se centra en la consideración
del envejecimiento como un tránsito en la vida misma que no
debe asociarse por defecto, a la enfermedad ni a la discapaci-
dad e incapacidad, asumiendo la sociedad toda, el desafío de
erradicar la estigmatización de los individuos de mayor edad
previniendo con esto, su exclusión social.
PALABRAS CLAVE. Envejecimiento. Establecimientos de larga
estadía. Autonomía. Vulnerabilidad. Garantías.
ABSTRACT. Aging as a social phenomenon has become over
the last few decades one of the most challenging issues for law
and bioethics. Starting from this assumption, its different as-
* Doctora en Derecho y Ciencias Sociales Universidad de la República. Magíster en Derecho y Bioética Universidad de Barce-
lona. Prof. Agr. Derechos Humanos y Bioética Facultad de Derecho Universidad de la República y CLAEH. Correo electrónico:
ius@netgate.com.uy
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pects are addressed, specifically reviewing the need to project
the protection of the rights of elderly people from a perspecti-
ve that intends to provide elements to foster potential adjust-
ments to legislation, especially with regards to guarantees, as
well as the promotion and enforcement of good administrati-
ve practices. Thus, this paper proposes to include the concept
of best interest of old age as a parameter for preventing or sol-
ving disputes related to elderly people. The approach focuses
on considering aging as a passage of life itself that must not be
directly associated to sickness, disability or inability. Society
as a whole faces the challenge of eradicating the stigma on
elderly people in order to prevent their social exclusion.
KEY WORDS. Aging. Long-term care institutions. Autonomy.
Vulnerability. Guarantees.
RESUMO. O envelhecimento como fenômeno social tem vira-
do nas últimas décadas um dos assuntos mais desafiantes para
o direito e a bioética. Partindo dessa premissa, se abordam
seus diferentes aspeitos, analisando especificamente a neces-
sidade de projetar a proteção dos direitos
das pessoas idosas desde uma perspectiva que pretende pro-
porcionar elementos para promover possíveis ajustamentos à
legislação, especialmente em relação com as garantias, assim
como a promoção e instauração de boas práticas administra-
tivas. Neste sentido, se propõe incorporar o conceito do inte-
resse superior da pessoa idosa como parâmetro para prevenir
ou resolver conflitos vinculados as pessoas idosas. A aborda-
gem considera o envelhecimento como um trânsito da própria
vida, que não tem que se associar por defeito à doença, defi-
ciência e incapacidade; assumindo a sociedade toda o desafio
de eliminar a estigmatizacão das pessoas idosas, para evitar
sua exclusão social.
PALAVRAS-CHAVES. Envelhecimento. Moradias de longa
permanência. Autonomia. Vulnerabilidade. Garantias.
I. INTRODUCCIÓN
El envejecimiento como fenómeno social ha pasado a ser en las últimas dé-
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cadas una de las temáticas más desafiantes para el derecho y la bioética. El en-
vejecimiento de las poblaciones determinado esencialmente por la longevidad,
viene generando múltiples consecuencias que transversalizan los impactos en
diferentes ámbitos, tanto económicos, sociales, culturales, sanitarios, educati-
vos. A la vez que interpelan a numerosos actores tanto públicos como priva-
dos, en función de la necesaria búsqueda de fórmulas que permitan proyectar
el envejecimiento y asegurar su abordaje desde la perspectiva de los derechos
humanos y su debida protección jurídica incluyendo la incorporación de garan-
tías que aseguren el derecho ante posibles vulneraciones.
Entre 2015 y 2020 el aumento de la población mayor de 60 años en el mundo,
ha superado a la de menos de 5 años, lo que arroja una estadística relevante para
reafirmar la importancia del análisis de la realidad a la cual nos enfrentamos,
entre otras razones, por las consecuencias que la misma conlleva
1
. Los seres
humanos que habitan en países con ingresos altos y medianos han prolongado
notoriamente los años que viven y no solo lo han hecho en forma temporal sino
también en forma cualitativa. Es decir, esas personas en términos generales vi-
ven no solo más tiempo, sino aunque no siempre, en forma más sana, en virtud
entre otras razones de avances científicos y tecnológicos que han permitido el
control de enfermedades y el descubrimiento de medicamentos y tratamientos
además de otros múltiples avances que facultan a los individuos vivir mejor o
sobrellevar con mejor resultados sus dolencias. Unido a una búsqueda de bien-
estar a partir del aprendizaje en el plano alimentario y físico que permite for-
talecer los procesos de prevención de enfermedades. Fenómeno que por cierto
no es ajeno a la pobreza y por ende sujeto a las consecuencias devastadoras que
ésta genera en las personas que dependen de pensiones o jubilaciones.
Esa esperanza de vida mayor a los 60 irrumpe en el universo colectivo ge-
nerando no solo cambios en el plano demográfico sino también en el cultural y
social. Con aristas que trascienden como hemos dicho las clásicas previsiones
normativas. Lo relevante de este fenómeno que es preciso atender, es que en la
medida que la tendencia se mantenga, en unos 30 años la población mayor de 60
años llegará a 28 % y la esperanza de vida trascenderá a los 80 años. No resulta
difícil entonces visibilizar algunas de las consecuencias que esta nueva realidad
determinará en relación a las condiciones que las personas requerirán en materia
de protección de sus derechos y específicamente el concepto amplio de cuidados.
1 https://www.who.int/es/news-room/fact-sheets/detail/envejecimiento-y-salud#:~:text=Desde%20un%20punto%20
de%20vista,y%20finalmente%20a%20la%20muerte.
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En el Uruguay y atento a los últimos datos estadísticos relevados en el último
censo de 2011, el 14 % de la población contaba con más de 64 años. Actualmen-
te se estima que ese porcentaje se sitúa en el 19.5 % y al igual que en otros países
es el grupo de personas de más de 80 años el que más aumenta. Siendo más las
mujeres que los varones.
2
Como dato también estadístico corresponde destacar
que el 87 % de los adultos mayores de 65 vive en zonas urbanas. Los departa-
mentos que más personas mayores tienen son: Rocha, Flores, Florida, Lavalleja
y Montevideo. Y en relación al entorno familiar el 97 % de las personas mayores
de 65 años vive en este ámbito mientras que el 3 % sería el porcentaje que mayo-
ritariamente habita en establecimientos de larga estadía. (Llado y Pérez, 2016).
II. ¿QUE ES EL ENVEJECIMIENTO?
El envejecimiento es un tránsito, una etapa de la vida misma. No se trata de
una etapa separada de nuestra vida cotidiana. Tampoco se debe asociar enve-
jecimiento a enfermedad. El gran desafío radica en lograr erradicar la estigma-
tización de los individuos que tienen más años, discriminación que parte de la
premisa que son dependientes y deben ser asistidos o atendidos bajo tutorías,
asumiendo una situación de presunta dependencia. Para entender esta etapa de
la vida que generalmente se tiende a estratificar, debe vencerse el miedo a la
dependencia que en muchos casos se encuentra alimentado por estructuras de
poder. Pues el miedo que produce la vejez es una puerta para la exclusión social.
Y esa exclusión genera en el universo colectivo el concepto de que la persona
mayor es una carga para la sociedad. A diferencia de la niñez, cuya ventana de
vida hace que su tratamiento sea radicalmente distinto. También es esta última,
una etapa de la vida misma. Un tránsito hacia la adolescencia, juventud y luego
el ser adulto.
Partiendo entonces del envejecimiento como etapa en la vida de la persona
más allá de sus singularidades como las que la infancia pueda tener, correspon-
de visualizar algunos de sus elementos constitutivos. Para ello reafirmar que no
existe una persona mayor típica (OMS, 2018). Del punto de vista biológico se
entiende que el envejecimiento implica una acumulación de daños de tipo mo-
lecular y celular lo que puede determinar en formas muy variadas una posible
disminución en las capacidades físicas o mentales. Lo que puede derivar además
2 Atlas Socio Democráfico de la desigualdad en Uruguay. Envejecimiento y personas mayores en Uruguay. 2016. Coordi-
nado por Llado, M y Pérez, R. Disponible en: https://www.ine.gub.uy/documents/10181/34017/Atlas+Fasciculo+7/#:~:-
text=1%20aspectos%20sociodemogr%C3%A1ficos-,del%20envejecimiento%20poblacional,personas%20superan%20los%20
100%20a%C3%B1os
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en un riesgo de enfermedad y muerte. Pero se trata de visualizar una etapa en la
cual coexisten múltiples factores y determinantes que no nos permiten sistema-
tizar en un solo modelo o tipo, a la vejez.
¿Qué tipo de respuesta normativa se ha dado al envejecimiento de la población?
Las personas que transitan esta etapa de la vida en la cual sus edades ascien-
den a los 60 o 65 años gozan de todos los derechos que los demás habitantes. Es-
tán comprendidos en su carácter de sujetos de derecho en todas las normas que
tanto en el ámbito interno como internacional protegen los derechos y liberta-
des de las personas, asegurando éstas como se puede visibilizar en la normativa,
garantías eficaces para que, en caso de ser necesario, se hagan valer los derechos
de las personas en forma lo más inmediata posible.
En su carácter de sujetos de derechos las personas mayores de 60 o 65 años
pueden invocar múltiples fuentes normativas en las cuales habrán de ser con-
templados en su vida, honor, libertad, seguridad, trabajo, educación, salud,
bienestar entre tantos derechos que se erigen del valor de la dignidad humana.
Valor jurídico que funda nuestro ordenamiento jurídico y determina a la vez la
existencia de principios que lo nutren. Incluyendo el conjunto de garantías. Lo
que nos permite reafirmar que las bases ético legales para abordar la protección
de las personas en esta etapa de sus vidas, coexisten en el Uruguay, tomándose
como base la propia Constitución de la República fortalecida ésta por las nor-
mas internacionales de derechos humanos.
Partiendo de dicha premisa conviene destacar que en las últimas décadas se
ha producido un fenómeno de especificación de normas tendientes a proteger
en forma puntual a los sujetos de derecho en esta etapa de la vida. Así pode-
mos ver como en el plano internacional una reciente y novedosa Convención
en el ámbito regional ha puesto en el centro de la protección de derechos a los
mayores de 60 años. La Convención Interamericana sobre la Protección de los
Derechos Humanos de las Personas Mayores adoptada por la Asamblea General
de la OEA en Washington entró en vigor en 2017 previendo un catálogo amplio
y completo de previsiones vinculadas al derecho y la bioética. Si bien a la fecha
solo 8 países de los 35 del continente americano
3
la han ratificado es de suponer
que este documento observará un paulatino proceso de aceptación siendo por
lo pronto desde nuestro concepto altamente recomendable.
3 http://www.oas.org/es/sla/ddi/tratados_multilaterales_interamericanos_A-70_derechos_humanos_personas_mayores_
firmas.asp
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En su preámbulo este texto destaca que “las personas mayores tienen los mis-
mos derechos y libertades fundamentales que otras personas, y que estos dere-
chos incluido el de no verse sometido a discriminación fundada en la edad ni a
ningún tipo de violencia, dimanan de la dignidad humana y la igualdad que son
inherentes a todo ser humano”. Puede constatarse también como el documen-
to refiere a texto expreso a diversas declaraciones e instrumentos regionales
referidos al envejecimiento, apostando a que éste se incorpore en las políticas
públicas de los diversos Estados. El otro punto relevante de esta norma radica
en su ámbito de aplicación en la medida que dispone que si el ejercicio de dere-
chos y libertades no estuviere garantizado en la legislación interna los Estados
se comprometen a adoptarlas con arreglo a sus procedimientos constituciona-
les. Disposición que ilustra la especial naturaleza de los tratados internacionales
de derechos humanos que desde su tronco común con el derecho internacional
público imponen obligaciones a los estados que los ratifican en función de todas
las personas que habitan en su jurisdicción.
4
El otro elemento interesante a destacar de este tratado emana de las defini-
ciones que se encuentran incorporadas en el artículo 2. Allí se define lo que se
entiende por envejecimiento y en forma específica la “discriminación por vejez”
lo cual resulta de interés a la hora de aplicar el derecho. Se trata de “cualquier
distinción, exclusión o restricción basada en la edad que tenga como objetivo
o efecto anular o restringir el reconocimiento, goce o ejercicio en igualdad de
condiciones de los derechos humanos en la espera política, económica, social,
cultural o de cualquier otra esfera de la vida pública o privada”. El texto tam-
bién define algunas conductas ilegítimas como el “maltrato”; la “negligencia”; y
el “abandono. Lo singular también radica en que el texto incorporará concep-
tos con una clara referencia al abordaje bioético. Así encontramos la definición
de “cuidados paliativos” y en sede del reconocimiento al derecho humano a la
salud las voluntades anticipadas o directivas finales. Estableciendo además el
principio de autonomía y auto determinación de la persona mayor de 65 años.
Lo que se proyecta en el artículo 11 al consagrar a texto expreso el “derecho a
brindar consentimiento libre e informado en el ámbito de la salud”, conside-
rándolo “irrenunciable” y previendo que la “negación de este derecho consti-
tuye una forma de vulneración de los derechos humanos de la persona mayor”.
Agrega en sede de características de este consentimiento que el mismo debe ser
informado, libre, previo y expreso. Con la posibilidad de revocación. Todo ello
4 Puede ampliarse en BLENGIO VALDÉS, Mariana. Manual DDHH, 2019. IJ Editores. Montevideo.
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aplicable en cualquier decisión, tratamiento, intervención o investigación en el
ámbito de la salud.
5
La Convención incorpora estas previsiones en observancia del principio de
autonomía, uno de los cuatro principios unánimemente aceptados por la Bioéti-
ca y el Derecho a partir de instrumentos de especial relevancia histórica como el
Código de Nuremberg de 1947; la Declaración de Helsinski de 1964, el Informe
Belmont de 1978 y especialmente la Declaración de Bioética y Derechos Huma-
nos adoptada por la UNESCO en 2005.
Esta Convención sobre Derechos de Personas con mayor edad, marca un hito
en la especificación normativa referida a la protección de los derechos que com-
prenden la vida, integridad física, libertad, salud, educación, acceso a la justicia,
derechos políticos, seguridad social entre otros. Así también del punto de vista
procesal consagra en su artículo 36 a texto expreso la posibilidad de presentar
peticiones individuales ante la Comisión Interamericana por una persona o gru-
po de personas o entidad gubernamental que consideren que alguno de los artí-
culos de este tratado ha sido violado por un Estado Parte. Teniéndose en cuenta
la naturaleza progresiva de los derechos económicos, sociales y culturales entre
otras consideraciones.
Evidentemente el hecho de otorgar a la normativa internacional el rango de
tratado incorporando esta especificidad en función etárea resulta por demás
ilustrativa de una realidad que el derecho internacional también pretende abor-
dar como imperativo ético jurídico. De ahí la importancia de la incorporación
de principios específicos de la bioética en forma armónica con los demás del
ordenamiento jurídico.
En el ámbito interno y específicamente en Uruguay la regulación normativa
del envejecimiento se evidencia paulatinamente. A los efectos de su descripción
reiteramos la consideración inicialmente formulada en función de la normativa
que le es aplicable como persona humana sin perjuicio de la singularidad etárea.
Por tanto la enumeración normativa partirá de la Constitución de la República
en función de la sección II y otros artículos concordantes referidos también a
la protección de los derechos humanos y sus garantías. Sobre el punto conviene
destacar el artículo 67 de la Carta referido a los derechos que devienen de la
seguridad social, jubilación, seguros y pensión a la vejez. Y muy concretamente
5 Puede ampliarse en BLENGIO VALDÉS, Mariana. “La autonomía de las personas mayores en el ámbito sanitario. voluntades
anticipadas y suspensión de tratamientos” enRevista Derecho Público, [S.l.], n. 51, p. pp. 7-13, jul. 2017. ISSN 2301-0908.
Disponible en: http://www.revistaderechopublico.com.uy/ojs/index.php/Rdp/article/view/48
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las dos reformas parciales de la Constitución vigente de 1967. En el año 1989
la ampliación de la normativa referida al derecho a la seguridad social en los
incisos 2 y 3 del artículo 67 que estableció que los ajustes a las jubilaciones y
pensiones no podrán ser inferiores al índice medio de salarios y se establece-
rán en las mismas oportunidades que se establezcan ajustes o aumentos en las
remuneraciones de los funcionarios de la Administración Central. Y en 1994
la anulación de leyes violatorias de éste en sede de disposiciones transitorias y
especiales (artículo 2, letra V).
En materia legal encontramos diversas disposiciones que cuentan con varias
décadas verificándose hoy una institucionalidad en relación a la responsabilidad
en la protección de los derechos de las personas mayores. La misma se encuen-
tra compartida por el Ministerio de Salud Pública y el Ministerio de Desarrollo
Social. Habiéndose instaurado además dentro de éste último un Instituto espe-
cífico para la atención de los Mayores con carácter nacional (INNMAYORES).
En el año 2004 se aprobó la ley 17796 que atiende la promoción integral de
las personas que tengan 65 años. Prevé en su artículo 2 el reconocimiento de
derechos civiles, económicos y sociales como vida, integridad física, salud, edu-
cación goce de trato digno entre otros. En forma concomitante en el año 2009
la ley 18167 la deroga creando a la vez el INNMAYORES en la órbita del MIDES.
A dicho instituto se le asigna como competencias la promoción integral de los
adultos mayores y la planificación, diseño, ejecución y evaluación de las políti-
cas nacionales relativas al adulto mayor.
Estas normas tanto la regional como las referidas a nivel nacional conflu-
yen en una nueva perspectiva. Que centra al envejecimiento en la protección
basada en el reconocimiento de principios como hemos expresado. Donde la
autonomía resulta un elemento sustancial lo que no se opone a la necesidad de
que puedan existir necesidades en función de cuidados. “Pero éstos deben ser
dispensados sin suplantar la voluntad de la persona ciudada, prestándole cola-
boración y ayuda pero sin substituirla en todo aquello que pueda llevar a cabo
por sí misma” (Casado, 2020).
A este proceso hay que agregarle la regulación específica de los lugares en
los cuales habitan personas mayores en modalidad de residenciales o estable-
cimientos que los albergan. Para lo cual corresponde remitir a la ley 17066 de
1998 que atiende el régimen de los establecimientos privados que alojan a per-
sonas de mayor edad. En este caso otorgaba al MSP las competencias para ejecu-
tar políticas en el tema. Además clasificó los establecimientos privados a los que
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definió genéricamente como todos aquellos que ofrecen vivienda permanente o
transitoria como alimentación y otros servicios de acuerdo al estado de salud de
los beneficiarios. Dentro de la clasificación la norma distingue: hogares “aque-
llos que sin perseguir fines de lucro ofrezcan vivienda permanente, alimenta-
ción y servicios tendientes a promover la salud integral de los adultos mayores”
(artículo 3); residencias como “establecimientos privados con fines de lucro
que ofrezcan vivienda permanente, alimentación y atención geriátrico geronto-
lógica tendiente a la recuperación, rehabilitación y reinserción del adulto mayor
a la vida de interrelación” (artículo 4). También se definieron los “centros diur-
nos y refugios nocturnos” en su carácter de establecimientos privados con o sin
fines de lucro que brinden alojamiento en horario parcial, ofreciendo servicios
de corta estadía, recreación, alimentación, higiene y atención sico social (artí-
culo 5). Y por último la ley de 1998 previó los servicios de inserción familiar
(SIF) “ofrecidos por un grupo familiar que alberga en su vivienda a personas
mayores auto válidas en número no superior a tres, no incluyendo aquellas a
las que se deben obligaciones alimentarias. Para brindar este servicio deberán
operar como núcleo familiar continente, estar dotadas de sólidas condiciones
morales y estabilidad, procurando el desarrollo de la vida del adulto mayor con
salud y bienestar” (artículo 6).
En lo que refiere a las habilitaciones se previó en una primera instancia que
estuviera a cargo del Ministerio de Salud Pública, competencia que a partir de
las modificaciones legales reseñadas pasará a ser compartida con el Ministerio
de Desarrollo Social en la órbita de INNMAYORES. A la normativa legal pre-
vista en la categorización de centros donde habitan personas mayores se agrega
en el año 2016 el decreto 356 que reglamenta la regulación, habilitación y fis-
calización que ofrezcan servicios de cuidados a personas mayores. Su ámbito
de aplicación refiere a los establecimientos públicos y privados que en forma
permanente o transitoria brinden cuidados a personas mayores, tales como alo-
jamiento, alimentación y otras prestaciones sociales y sanitarias además de los
comprendidos en los servicios de cuidados residenciales del Sistema de Cuida-
dos. En esta disposición que como vemos atiende a la fiscalización de estos esta-
blecimientos, quedan excluidos centros diurnos, refugios nocturnos y Servicios
de Inserción Familiar (SIF).
En lo que refiere a la normativa que venimos reseñando corresponde tam-
bién agregar las disposiciones vigentes del sistema nacional de cuidados que se
crea en el 2015 a partir de la ley 19353, para casos de personas que carezcan de
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autonomía para desarrollar actividades y atender por si mismas sus necesidades
básicas de la vida diaria siendo mayores de 65 años.
III. INSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE ENVEJECIMIENTO
De la breve reseña realizada surge que en el Uruguay se ha institucionalizado
la temática del envejecimiento a través de un proceso paulatino que ha incorpo-
rado previsiones normativas que atienden al fondo, esto es el reconocimiento
de derechos de las personas con mayor edad, así como también en relación a la
parte orgánica a través de la creación de un organismo INNMAYORES, abocado
a la promoción de políticas públicas destinadas a la vejez entre otras compe-
tencias que hemos visto. Todo ello en la órbita del Poder Ejecutivo. Sobre la
eficiencia de este organismo algunos datos vienen observándose en forma cons-
tante como por ejemplo la falta de recursos humanos suficientes para atender
la problemática a nivel nacional, tal cual ha observado la INDDHH en informe
preliminar sobre envejecimiento del año (2021) entre otros aspectos puntuales
objeto de recomendaciones.
6
Los objetivos trazados por la ley de creación del
organismo no pueden ejecutarse adecuadamente en la medida que las admi-
nistraciones no le brinden más recursos que permitan proyectar su capacidad
operativa. Lo que en la temática específica de la fiscalización de los estableci-
mientos de larga estadía constituye sin lugar a dudas un problema palpable. De
ahí la preocupación que se ha hecho visible en los últimos años por fortalecer
esta función a los efectos de poder hacer viable y efectiva la protección de los
derechos de las personas que se encuentran internadas en estos centros.
Al respecto la situación de los centros de larga estadía ha sido objeto de espe-
cial atención y la denuncia incluyendo manifestaciones del propio Poder Ejecu-
tivo a la hora de implementar la atención ante la situación de pandemia.
En relación específica a los centros de larga estadía y la necesaria fiscali-
zación, pueden verse manifestaciones diversas. Entre ellas la preocupación de
la Fiscalía de la Nación y el Poder Judicial que analizaremos a continuación,
al igual que ya referido informe de la INDDHH en el ámbito de la protección
no jurisdiccional como parte de sus competencias donde se incluyen diversas
recomendaciones. Estas últimas, si bien se focalizan en la temática de los esta-
blecimientos de larga estadía permiten visualizar un amplio abanico de proble-
máticas incluyendo posibles ajustes a la legislación y las buenas prácticas tanto
6 https://www.gub.uy/institucion-nacional-derechos-humanos-uruguay/comunicacion/noticias/inddhh-presenta-in-
forme-preliminar-envejecimiento-derechos-humanos-su-impacto.
INTERÉS SUPERIOR DE LA VEJEZ / BLENGIO VALDÉS | 17
administrativas como judiciales.
IV. PROBLEMAS VINCULADOS A LOS CENTROS DE LARGA ESTADÍA Y SU
TRATAMIENTO EN EL ÁMBITO JUDICIAL
Especial atención nos merecen dos sentencias dictadas por el Poder Judicial
en el transcurso de estos dos años en primera y segunda instancia
7
. Las que vin-
culan a la problemática denunciada en centros de larga estadía (ELEPEMs). Lo
relevante de ambos casos resulta ser que es la Fiscalía en lo Civil de Montevideo
en la persona del Dr. Daniel Gutiérrez, la que en su calidad de representante
legal de intereses difusos del Departamento de Montevideo la que solicita la
adopción de medidas de protección legal de personas internadas en residencia-
les o establecimientos de cuidados al Poder Ejecutivo. En la persona de los Mi-
nisterios de Salud Pública y Desarrollo Social. La demanda denuncia que siendo
Uruguay uno de los países que posee mayor porcentaje de personas mayores no
todos los residenciales para alojarlos en la capital se encuentran habilitados sin
existir además, un plan específico para proceder a la fiscalización y por ende
habilitación efectiva ni tampoco sanciones que determinen en su caso el cierre
ante la constatación de violaciones a los derechos humanos. En tal sentido la de-
manda alude a la necesidad de fortalecer a estos ancianos en su calidad de resi-
dentes de estos centros de larga estadía en tanto sujetos vulnerables del sistema
social, político y jurídico. Instando a que los residenciales también se ordenen y
funcionen en el marco de la normatividad.
En primera instancia el fallo de la magistrada V. Ginares en atención a la de-
nuncia incoada condena al MSP y al MIDES a intimar a los establecimientos y
alojamientos de personas mayores del departamento de Montevideo en plazos
de 30 y 180 días para regularizar la habilitación. En la sentencia se expresa que:
“si la normativa impuesta por el legislador supera las posibilidades reales del
país no puede servirle de excusa al Estado para flexibilizar el cumplimiento de
la legislación que ha dispuesto en la protección de las personas vulnerables”.
(punto 8 de la sentencia).
En apelación (TAT 4º. T, sentencia 110/2021) se confirma parcialmente el
fallo condenándose al MSP y al MIDES a intimar en forma coordinada a los es-
tablecimientos de alojamiento de larga estadía de personas del departamento de
Montevideo que no hayan cumplido sus habilitaciones a que en un plazo de 30
7 Sentencia de primera instancia Nro. 41/2020 de 29 de julio 2020, dictada por el Juzgado Letrado en lo Civil 7º. T. Sentencia
de segunda instancia del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 4º. Turno. Nro. 110/2021 de 18 de octubre 2021.
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días en los caos de ELEPEM de situación crítica y de 180 días en los demás casos
continúen y avancen en sus distintas etapas en el proceso de regularización de
sus habilitaciones. Debiéndose acreditar ante la sede el cumplimiento de la obli-
gación impuesta mediante la acreditación de las intimaciones cumplidas.
Ambas sentencias refieren a la calificación realizada por el informe de IN-
MAYORES que obra en el expediente según éste mismo indica. Lo que entende-
mos no incluiría los servicios de inserción familiar, esto es los ofrecidos por un
grupo familiar que alberga en su vivienda a personas mayores auto válidas en
número no superior a tres, sin comprender aquellas a las que se deben obliga-
ciones alimentarias. Podría agregarse un elemento que no surge de la demanda
ni de las resultancias que alude a la transparencia en relación a la actualización
de datos vinculados a las habilitaciones en función del principio de transparen-
cia incorporado en la ley 18831.
En lo central de la temática el accionamiento y los fallos abordan la situación
de las personas que son alojadas o internadas en establecimientos de larga es-
tadía cuyo porcentaje en Uruguay se estima en el 3 % de los adultos de mayor
edad. Se trata de una realidad en la cual, el abordaje de las condiciones de aloja-
miento, constituye una constante en la interacción de la sociedad uruguaya des-
de hace décadas. Con situaciones muy variadas. En tanto co existen estableci-
mientos habilitados con cumplimiento de normativa y muy buenas condiciones
de atención, junto con otro conjunto de situaciones que en este caso son las que
focalizan las sentencias del Poder Judicial que no lo cumplen. Y que permane-
cen en un tránsito indefinido. Las que, en diversas situaciones, arrojan luces
rojas como las que ilustra este tipo de demandas y fallos. Que lo que hacen es
poner a la luz problemas subterráneos que la sociedad en su conjunto no quiere
ver. Que la sociedad calla porque en su nudo se encuentran muchos actores,
individuales y sociales, no solo las personas que pasan a ser residentes de estos
denominados ELEPEM sino también las familias o los responsables cualesquiera
sean formalmente. Además del Estado.
El rol del Estado en la fiscalización no es una mera formalidad es una forma
de legitimación de un servicio que debe ser habilitado en función de paráme-
tros sanitarios y sociales por corresponder. Habiendo sido consagrado en vía
legal y por ende de necesario cumplimiento con una justificación muy legítima
que atiende un interés general que es el bienestar de personas. Quienes, en la
mayoría de los casos, no van a poder salir libremente del lugar donde han sido
destinadas a vivir un período de tiempo cuya extensión resulta indeterminada.
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En forma acorde con lo reafirmado conviene repasar la referencia que se
hace a los aportes de Kemelmajer, 2006 en el primer fallo:
El aumento del número de ancianos alojados en geriátricos es muestra,
entre otros factores, del espacio vacío dejado por la familia. Los geriátricos
constituyen fenómenos jurídicos complejos en su definición y en su fun-
cionamiento. Se trata de un instituto jurídico polisémico: en su configu-
ración intervienen normas de derecho público y reglas de derecho privado.
El fenómeno también se enmarca dentro de uno de los signos visibles de
la economía contemporánea caracterizada por una fuerte expansión del
sector de los servicios prestados a los consumidores, dentro de los cuales es
posible ubicar a la prestación de servicios geriátricos. Desde esta perspec-
tiva, el anciano actúa como un consumidor o usuario en el cual la relación
económica aparece teñida por un fuerte interés público que se exterioriza
a través del poder de policía estatal. El contrato celebrado es atípico, bila-
teral, oneroso de tracto sucesivo, de cambio. Desde esta perspectiva se ha
resuelto que la prestación de servicios de geriatría importa una relación
contractual atípica que involucra un conjunto de servicios que trascienden
al simple suministro de alojamiento y alimentación, incluyendo también el
cuidado, la vigilancia y la prestación médica convenida.
De ese triángulo en el cual confluyen responsabilidades es que emergen las
problemáticas. El rol del Estado de fiscalizar, las responsabilidades individua-
les y colectivas en función el contrato que da origen al vínculo y múltiples as-
pectos conexos. Aspectos todos que conviene destacar no se resuelven con la
habilitación como mera formalidad, sino con la constante fiscalización de las
condiciones a largo plazo. Al igual que se mantiene una constante vigilancia de
establecimientos en los cuales se brindan servicios sociales por privados.
Múltiples aristas entonces reúne este problema que lleva a evaluar la eficacia
de las estructuras en función de capacidades y recursos humanos del Estado
para llevar adelante la tarea, que no se agote en formalidades sino que atienda
a una permanencia acorde con la función directiva y responsabilidad final en la
esencia de la habilitación. Por tanto el reforzamiento de las instituciones como
INMAYORES en esta tarea debería ser analizada a la luz de los resultados. Así
como también la búsqueda de mecanismos que permitan una interconexión en-
tre los ámbitos sanitario y social, esto es MSP y MIDES, en relación a la tarea
misma a realizar. Que no suponga nunca una superposición o desfasaje.
Otros aspectos ya exceden la temática de las habilitaciones y remiten a una
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realidad que nos lleva a analizar la necesidad de instrumentar mecanismos de
protección eficaces para las situaciones de presunta vulneración o vulneración
misma tal cual abordaremos en el próximo punto.
V. GARANTÍAS ESPECÍFICAS EN FUNCIÓN DEL INTERÉS SUPERIOR DE LA
VEJEZ
En materia de garantías el ordenamiento jurídico nos abre un abanico intere-
sante. En este caso tanto en materia de amparo partiendo de la interpretación
armónica de la Constitución en sus artículos 7, 72 y 332, la ley 16011 nos permi-
te accionar en casos de amenaza o lesión de un derecho. En su carácter residual
el instituto operará cuando no existan otros medios judiciales o administrativos
que permitan obtener el resultado pretendido o que no fueran lo suficientemen-
te eficaces.
Sobre amparo dos normas complementarias han focalizado acciones vincu-
ladas a la infancia o niñez y la violencia de género. El Código de la Niñez y Ado-
lescencia (ley 17823) introdujo bajo el título “acciones especiales” la acción de
amparo para la protección de los niños y los adolescentes en su artículo 195. Son
titulares de esta acción los interesados, instituciones de interés social, asocia-
ciones y el Ministerio Público. Fue un ajuste normativo desde nuestro concepto
que apunta a promover la protección de niñas, niños y adolescentes en situacio-
nes de riesgo o vulneración de derechos.
En forma similar aunque basada en la temática vinculada a la protección de la
igualdad de género, la ley 19846 de 2019 incorpora disposiciones que apuntan a
garantizar la igualdad de derecho y la no discriminación en base al género entre
mujeres y varones. En su artículo 20 se introduce la garantía específica de la
acción de amparo en función de la violencia de género.
La elaboración de instrumentos jurídicos que permitan abordar situaciones
garantistas en función de la edad y la problemática constituye una importante
herramienta para promover los derechos de las personas. Y en este caso com-
prendemos que al igual que se incorporó una perspectiva de infancia en la ga-
rantía del amparo a través del Código de la Niñez y la Adolescencia, es clara la
analogía en relación a la vejez. Máxime teniendo en cuenta que en los tiempos
vitales aun siendo esenciales en cada minuto para cualquier ser humano, en
el caso de la vejez potencian aún más esta circunstancia. En este sentido una
previsión normativa que permitiera elaborar una vía legal que habilite el accio-
namiento más ajustado, rápido y expedito resultaría de especial armonía con
INTERÉS SUPERIOR DE LA VEJEZ / BLENGIO VALDÉS | 21
las previsiones de la propia Convención Interamericana para la Protección de
Adultos Mayores que justamente ordena la adopción de disposiciones que pro-
muevan la protección.
Por cierto y en materia de garantías específicas en forma complementaria
podría ser pertinente su abordaje específico desde la protección no jurisdic-
cional. Sobre el punto reviste especial interés la experiencia de la Defensoría
del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a través del Defensor de la
Tercera Edad a cuya regulación y labor nos remitimos.
8
Con respecto a nuestro país si bien la protección de los derechos de los adul-
tos mayores está comprendida en las competencias de la INDDHH en función
de la cual se ha emitido el informe sobre Envejecimiento anteriormente re-
lacionado y así como también diversas resoluciones sobre la problemática, la
experiencia argentina a través de una Defensoría de la Tercera Edad creada y
habilitada para accionar en forma específica dentro de las competencias de la
Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires puede servir de referencia.
En esta línea reviste especial interés el proyecto de ley de creación de la Defen-
soría del Adulto Mayor en el ámbito de la INDDHH (Carpeta No. 1225 de 2021.
Repartido No. 358 de marzo 2021)
9
En forma armónica con lo expresado y vinculándolo específicamente al ac-
ceso a la justicia pueden verse las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia
de las Personas en Condición de Vulnerabilidad emitido en la Cumbre Judicial
Iberoamericana en 2008.
10
Estas reglas están destinadas a garantizar las condi-
ciones de acceso efectivo a la justicia de las personas en condición de vulnerabi-
lidad, sin discriminación alguna a los efectos del pleno goce de los servicios del
sistema judicial. Son beneficiarios las personas en situación de vulnerabilidad
dentro de las cuales en función de la edad se establece: “el envejecimiento tam-
bién puede constituir una causa de vulnerabilidad cuando la persona adulta en-
cuentre especiales dificultades, atendiendo a sus capacidades funcionales, para
ejercitar sus derechos ante el sistema de justicia”. Estas reglas de Brasilia tienen
como destinatarios actores del sistema de justicia incluyendo Poder Judicial,
Fiscales, Defensores Públicos, Abogados y Colegios de abogados, Ombudsman,
policías y todos los otros posibles operadores en este ámbito. Un repaso de las
8 https://defensoria.org.ar/noticias-tipo/adultos-mayores/
9 A estudio de la Comisión de Constitución y Códigos. Defensoría del Adulto Mayor. Creación. Proyecto presentado el 9 de
marzo de 2021 por el Representante Nacional por Maldonado Diego Echeverría.
10 https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2009/7037.pdf
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reglas nos permite verificar los aspectos que habilitan que el acceso a la justicia
sea efectivo como ser la asistencia legal y defensa pública en forma especializa-
da y gratuita. Especial atención merece la sección 4 sobre la revisión de proce-
dimientos y requisitos procesales como forma de facilitar el acceso a la justicia,
propiciándose la simplificación de requisitos, la oralidad, la elaboración de for-
mularios de fácil acceso para el ejercicio de determinadas acciones, el anticipo
jurisdiccional de la prueba que permite evitar la reiteración de declaraciones
que agraven la enfermedad o discapacidad. Así también la agilidad y prioridad
de la tramitación de las causas relacionadas con mayores de edad; la elaboración
de mecanismos interinstitucionales; la especialización de los profesionales en
la materia; la interdisciplinariedad; y la proximidad territorial en casos de situa-
ción de vulnerabilidad.
Lo que vuelve a remitirnos a la Convención Interamericana para protección de
Adultos Mayores cuyo artículo 31 establece en relación al acceso a la justicia: Que
la persona mayor debe ser oída con debidas garantías en igualdad de condiciones
que los demás individuos. Debiéndose ajustar los procedimientos en todos los
procesos judiciales y administrativos cualesquiera sean sus etapas. Garantizándo-
se la debida diligencia y el tratamiento preferencial de la persona mayor para la
tramitación, resolución y ejecución de las decisiones en procesos administrativos
y judiciales. Debiendo la actuación judicial ser absolutamente expedita en caso
que se encuentre en riesgo la salud o la vida de la persona mayor.
Sobre el punto y volviendo al capítulo referido a los fallos judiciales comenta-
dos, no podemos dejar de observar que la demanda implementada por la Fiscalía
de la Nación a la cual hemos hecho referencia tuvo lugar en setiembre de 2019,
dictándose un fallo definitivo en primera instancia casi un año después (julio
2020) y en función de la apelación dos años después la sentencia de segunda
instancia (octubre 2021). Tiempos procesales que en la última etapa de la vida
pueden determinar la ineficacia para muchos residentes de establecimientos a
quienes se pretendió proteger.
Antes de concluir este capítulo y con el fin de insistir en el tema de las garan-
tías reafirmando lo expresado corresponde remitirnos a las recomendaciones
efectuadas por el Grupo de Opinión del Observatorio de Bioética y Derecho de
la Universidad de Barcelona sobre Envejecimiento y Vulnerabilidad.
11
El objeti-
vo del documento consiste en analizar los aspectos bioéticos relacionados con
la vulnerabilidad y las limitaciones de la autonomía que afrontan las personas
11 http://www.publicacions.ub.edu/refs/observatoriBioEticaDret/documents/08532.pdf
INTERÉS SUPERIOR DE LA VEJEZ / BLENGIO VALDÉS | 23
mayores. Parte de la necesidad de respetar su voluntad y preferencias en la toma
de decisiones. Recomienda además sensibilizar a la sociedad y a la Administra-
ción para promover una cultura de respeto y reconocimiento a los mayores. Re-
comienda adoptar medidas preventivas y mecanismos de protección y garantía
de los derechos de las personas mayores con el fin de, entre otros: establecer
mecanismos de control que impidan que la familia, los profesionales, los di-
rectores de centros y servicios u otras personas puedan tomar decisiones que
corresponden a las personas mayores. Así también crear mecanismos de aseso-
ramiento y acompañamiento jurídico para garantizar el ejercicio y defensa de
los derechos de las personas mayores. Además, y para el caso de vincularse con
situaciones de discapacidad, en función de lo establecido en la Convención so-
bre los Derechos de las Personas con Discapacidad de ONU, recomienda revisar
los mecanismos de autoprotección existentes, como los poderes preventivos y
de asistencia, al momento de establecer los procedimientos y controles necesa-
rios para evitar abusos y asegurar el ejercicio del derecho. Y en forma específica
sugiere difundir la figura del asistente introducida en el Código Civil catalán
(artículo 226).
Y en relación específica a situaciones de capacidad modificada jurídicamente
punto que reviste especial interés en relación al ingreso y egreso de los estable-
cimientos de larga estadía además de los asistenciales, el documento señala que
se debe tener en cuenta “asegurar que las sentencias de modificación de la ca-
pacidad de las personas sean individualizadas, flexibles, temporales y designar
asimismo una persona que acompañe y apoye a la persona con capacidad natu-
ral limitada”. Así también “establecer una regulación específica para garantizar
la idoneidad de los ingresos involuntarios tanto en centros asistenciales como
residenciales”. (punto 7).
En conclusión, la concreción de Instrumentos que operen de garantías es-
pecíficas que en forma efectiva tutelen los derechos entendemos fortalece las
políticas públicas a seguir desarrollando en el ámbito de las personas con más
edad. Todas ellas tienen como fundamento la consideración del factor tiempo.
No solo desde la perspectiva general de los procedimientos que habilitan por
ejemplo la acción de amparo, sino en función de los sujetos que debo proteger:
personas mayores a quienes debe atenderse en su situación de vida y no tardía-
mente. Porque para la vejez, si bien la tardanza la daña tanto como a todas las
personas, puede suponer en el caso de los mayores, una reparación o una aten-
24 | REVISTA DE DERECHO PÚBLICO - AÑO 30 - NÚMERO 59 - NOVIEMBRE 2021
ción inexistente.
12
Pues a la hora de materializarse, la tardanza en esa etapa de
la vida, implica la muerte.
VI. INTERÉS SUPERIOR DE LA VEJEZ
Acuñamos esta expresión en forma conceptual, de forma análoga a la intro-
ducida por la Convención de los Derechos del Niño de 1989 en su artículo 3
párrafo 1 y en forma indirecta en otras disposiciones del mismo tratado (artícu-
los 9, 10, 18 entre otros) así como en el Protocolo Facultativo a la Convención
relativo a la venta de niños, prostitución infantil y en el de Comunicaciones.
El tratado otorga al niño el derecho a que se considere y tenga en cuenta de
manera primordial su interés superior en todas las medidas o decisiones que le
afecten. Tanto en la esfera pública o privada. A la fecha se ha constituido en uno
de los grandes valores de esta Convención que parte de un cambio de paradigma
trascendente en materia de protección del grupo etáreo de la infancia y adoles-
cencia basado en la protección integral en sustitución de la vieja doctrina de la
situación irregular. Concepto que transciende desde la norma internacional a
la nacional, incorporándose a texto expreso en el año 2004 con la sanción del
Código de la Niñez y la Adolescencia en su artículo 6 y que se viene aplicando
por la jurisprudencia en forma progresiva y constante.
Y para tomar este concepto en forma análoga, resulta de especial interés re-
mitir a la Observación General No. 14 sobre el derecho del niño a su interés su-
perior emitida por el Comité de los Derechos del Niño el 29 de mayo de 2013.
13
El documento refiere al interés superior del niño en su triple calidad: de princi-
pio, derecho y norma de protección.
La conceptualización de un interés superior de la vejez, permite al intérprete
abarcar dinámicamente la situación de las personas mayores en función de sus
problemáticas. No se pretende con este, determinar en forma estandarizada la
solución, sino habilitar a que se pueda definir en función del interés superior
de la vejez cual o que, es lo mejor. Atendiendo esa prioridad. Tanto en lo legis-
lativo, administrativo o judicial. Como forma de guía no solo en lo público para
aquellos que adoptan decisiones administrativas de alcance general o individual;
legisladores; magistrados, fiscales u operadores del derecho así como también a
los familiares o representantes de las personas mayores o incluso éstos mismos
en la invocación de sus derechos.
12 Aspecto que puede verse también en los fallos relacionados y el informe de INDDHH relacionado supra.
13 https://www.defensorianinez.cl/wp-content/uploads/2019/03/OG14.pdf
INTERÉS SUPERIOR DE LA VEJEZ / BLENGIO VALDÉS | 25
En función de la obligación de observancia del interés superior de la vejez,
el Estado debería garantizar su aplicación en medidas de ejecución y procedi-
mientos administrativos o judiciales. Así también velar y cumplir porque dichas
decisiones se respeten. Guiar además todas las políticas públicas que se adopten
tanto a nivel local como departamental y nacional. Dando pie este interés supe-
rior de la vejez, para el establecimiento de mecanismos de monitoreo, denuncia
o reparación a fin de dar pleno efecto a los derechos de la población de mayor
edad.
Sobre el punto pueden destacarse también dos aspectos. El primero vincu-
lado con la institucionalización de las personas mayores. Así como el interés
superior del niño lleva a considerar su institucionalización como último recurso
el “interés superior de la vejez” debe promover que la internación en estableci-
mientos sea el último recurso. El segundo aspecto vinculado al envejecimiento
activo y la existencia digna y autónoma implica erradicar el concepto genera-
lizado de que las personas mayores tienen disminuida su capacidad o entendi-
miento lo que se visualiza al invertirse el principio de que todos somos capaces
salvo que se pruebe lo contrario.
El desafío transformador radica en elaborar herramientas que permitan des-
de la información y capacitación de toda la población y especialmente algunos
operadores, proyectar la singularidad del abordaje de esta etapa de la vida. Y
que esto permita eliminar los estereotipos que dañan al colectivo. Entre ellos
la creencia de que las “personas viejas son pobres”, “asexuadas”, “sin aspiracio-
nes”, “sin capacidad de crear” entre las miradas que visualizan a las personas de
mayor edad simplificando sus problemas y ubicándolos en la presunción de su
dependencia física y síquica, inhabilidades, incapacidades y enfermedad.
Se trata de buscar que el Estado desde sus diferentes capacidades elabore una
política pública que apunte a desterrar el temor a la vejez. Desmitifique una su-
puesta realidad alimentada por una forma de control social que resulta ilegítima,
muchas veces cargada de una perspectiva sanitaria que pretende su medicaliza-
ción más que su atención en bienestar y salud y amplificada en algunos casos,
por el posible lucro en función de patologías acentuadas por la edad.
Que la sociedad rompa el espejo en la cual se mira, porque es ella misma la
que está del otro lado de la imagen y no una problemática ajena al existir.
El interés superior de la vejez habría de incluirse entre los principios rectores
que se ubican en el máximo nivel del ordenamiento jurídico en materia social,
política y económica. La protección de las personas mayores como un principio
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que basado en su interés superior se integre las disposiciones constitucionales
en una futura reforma que tenga como objetivo la consideración de este concep-
to que deba guiar las decisiones en materia de envejecimiento. Incorporando la
temática de la vejez como principio rector, como ya se constata en otros orde-
namientos jurídicos (Constitución Española, 1978 artículo 50). Lo que enten-
demos facilitará a fortalecer los cambios legislativos necesarios para que pueda
actuarse en función del interés superior de la vejez en forma rápida y efectiva
tanto en lo administrativo como lo judicial.
Por último consideramos que bajo estos lineamientos debería forjarse a par-
tir de la acción estatal un acuerdo social que promueva una revisión desde la
educación de los de menos de 5 años comprendida toda la infancia, en un salto
que les permita interiorizar su proyección a la longevidad. Además de la incor-
poración de programas que tanto en lo formal del sistema educativo como en
lo informal, contribuyan a la transformación cultural que nos interpela a visua-
lizar a los adultos de más edad como sujetos de derecho y no como objetos de
cuidado.
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INTERÉS SUPERIOR DE LA VEJEZ / BLENGIO VALDÉS | 27
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