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CONSENTIMIENTO INFORMADO EN LA RECIENTE REGULACIÓN
DE LA TELEMEDICINA EN URUGUAY
INFORMED CONSENT IN THE RECENT REGULATION
OF TELEMEDICINE IN URUGUAY
CONSENTIMENTO INFORMADO NO RECENTE REGULAMENTO
DA TELEMEDICINA NO URUGUAI
Diego Andrade Sosa
1*
Valeria Escobar Suhr
2**
RESUMEN. En el presente artículo se analizarán algunos de los aspectos medulares de la
Ley N° 19.869 (a un año de su entrada en vigencia), que a texto expreso reguló en nuestro
país los servicios provistos mediante Telemedicina; y principalmente en lo atinente a la
formación del consentimiento informado a través de dicha práctica.
PALABRAS CLAVE. Telemedicina. Datos Personales. Autonomía. Consentimiento
Informado. Reglamentación.
ABSTRACT. This paper will analyze some of the core aspects of Law No. 19,869 (one
year after its entry into force), which expressly regulated in our country the services
provided through Telemedicine; and mainly with regard to the formation of informed
consent through such practice.
KEY WORDS. Telemedicine. Personal Data. Autonomy. Informed Consent. Regulation.
RESUMO. Este artigo analisará alguns dos aspectos centrais da Lei Nº 19.869 (um ano
após da sua entrada em vigor), que por meio de texto expresso regulamentou em nosso
país os serviços prestados por meio da Telemedicina; e principalmente no que diz respeito
à formação do consentimento informado por meio dessa prática.
* Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Asesor Legal del Hospital Pasteur, del Hospital de Canelones “Dr. Francisco Soca” y del
Hospital de Las Piedras “Dr. Alfonso Espínola” de A.S.S.E. Ayudante (G1) de Derecho Civil en la Facultad de Ciencias Económicas
y de Administración de la UDELAR. Aspirante a Profesor Adscripto de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Facultad
de Derecho UDELAR. Integrante del Grupo de Estudio Bioética y Derecho de la Facultad de Derecho de la UDELAR. Maestrando
en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Escuela de Posgrado UDELAR. Correo electrónico: dandradesosa@gmail.com
** Doctora en Derecho y Ciencias Sociales. Asesora Legal del Hospital Español “Dr. Juan José Crottogini” y de SAMME. A.S.S.E.
Docente de Derecho Médico en el IEEM. Asistente (G2) de Derecho Civil en la Facultad de Ciencias Económicas y de Administración
de la UDELAR. (G1) de Introducción a la Bioética y de Derecho Privado IV y V en la Facultad de Derecho de la Universidad de la
República. Integrante del Grupo de Estudio Bioética y Derecho de la Facultad de Derecho de la UDELAR. Maestranda en Derecho
Comercial Escuela de Posgrado UDELAR. Correo electrónico: vescobarsuhr@gmail.com
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PALAVRAS CHAVE. Telemedicina. Dados Pessoais. Autonomia. Consentimento
Informado. Regulamento.
1. Introducción.
El contexto actual de pandemia global originado por el COVID-19, ha motivado el
surgimiento y consolidación de determinados medios telemáticos que permiten continuar
desempeñando ciertas actividades, evitando la presencialidad física, con la nalidad de
detener la virulencia en los contagios del notorio patógeno.
En tal sentido, plataformas informáticas “a distancia” han viabilizado la
continuidad, entre otros, de servicios económicos, educativos y profesionales del más
amplio rango. Dentro de estos últimos encontramos a las prestaciones de salud, ya que,
más allá de los servicios que constituyen el primer frente de batalla contra la enfermedad,
como lo son la Atención Domiciliaria, Emergencias, y Unidades de Medicina Intensiva;
existen otros en los que se ha optado por una modalidad de cobertura asistencial médico-
paciente no presencial, a n de que los últimos no concurran innecesariamente a los
centros sanitarios.
Precisamente, desde que se ha decretado la Emergencia Sanitaria en nuestro país,
por el Decreto Nº 92/020 de 13/03/2020 se ha potenciado la utilización del recurso de la
“telemedicina”, el cual entendemos que claramente ha venido para quedarse.
Sin lugar a dudas, la utilización del mismo ha presentado una serie de ventajas
en materia de prestación de asistencia; en especial porque permite acortar distancias al
permitir, por ejemplo, que aquellos centros de salud del interior del país que puedan no
contar con determinadas especialidades médicas, acceder a una consulta; lo cual redunda
en un benecio innegable para el paciente, y en denitiva proporciona al Sistema de
Salud un insumo de palmaria eciencia y efectividad. Pensemos, entre otras potenciales
ventajas en la posibilidad para usuarios de poblaciones ubicadas en parajes recónditos de
Uruguay y con dicultades en el acceso en el transporte a los centros urbanos de mayor
importancia; que ahora tienen la posibilidad a los más destacados especialistas médicos
nacionales, quienes generalmente se encuentran ancados en el segundo tipo de lugar
referido.
Asimismo, resulta menester señalar que esta vía de prestación cuenta con una novel
regulación en nuestro ordenamiento jurídico, a través de la Ley N° 19.869 de 02/04/2020;
lo cual y a pesar de signicar un avance incuestionable, conlleva a que surjan en la práctica
una serie de dicultades en relación a la forma de implementación de la misma, a n de
impedir la vulneración de derechos fundamentales de los pacientes
11
En dicha línea cabe recordar que el desenvolvimiento y vicisitudes de la actuación
asistencial, en muchas ocasiones, como es sabido, se requerirá recabar por parte del
profesional médico el consentimiento informado del paciente. La prestación de la atención
sanitaria mediante el recurso de la “telemedicina” impide la inmediatez con el paciente
a n de recabar dicho consentimiento; lo que en denitiva importa una complejidad,
respecto de la modalidad de resguardar dicho pronunciamiento.
Sobre lo mencionado en el párrafo anterior, sumado a un somero análisis del
articulado de la aludida Ley y algunas propuestas que modestamente entendemos que
podrían ser consideradas para el caso de que en lo sucesivo se proceda, por parte del
Poder Ejecutivo, a efectuar una reglamentación de la Ley de marras.
Como necesaria aclaración preliminar se expresa que los comentarios y opiniones
vertidas en este artículo son de estricta responsabilidad de los autores y no comprometen
a las instituciones donde los mismos se desempeñan.
Asimismo, recomendamos al lector que tenga interés en profundizar en los
contenidos de los diferentes cuerpos normativos de origen uruguayo a los que se hará
alusión en el presente trabajo, que acuda al sitio web del Diario Ocial (https://www.
impo.com.uy) a n de acceder a las versiones íntegras, vigentes y actualizadas de los
mismos.
2. Generalidades de la Ley N° 19.869: la incipiente regulación de la Telemedicina
en Uruguay.
La Ley N° 19.869 de 02/04/2020, constituye la primera versión de la normativa
uruguaya tendiente a regular la novel modalidad de prestación de servicios médicos; y
como lo indica su artículo 1 tiene por objeto establecer los lineamientos generales para
la implementación y desarrollo de la telemedicina como prestación de los servicios de
salud, a n de mejorar su eciencia, calidad e incrementar su cobertura mediante el uso
de tecnologías de la información y de la comunicación.
En el presente capítulo aludiremos a los aspectos que estimamos como más
relevantes del articulado; exceptuando lo atinente al consentimiento informado, a cuyo
desarrollo abocaremos el capítulo siguiente.
A los efectos conceptuales, el artículo 2 del cuerpo normativo de marras, dene
a la telemedicina como “la provisión de los servicios de atención sanitaria, donde la
distancia es un factor crítico, por todos los profesionales de atención sanitaria utilizando
tecnologías de la información y comunicación para el intercambio de información válida
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para el diagnóstico, tratamiento y prevención de enfermedades y lesiones, investigación
y evaluación, y para la educación continua de los proveedores de atención sanitaria,
todo en interés de mejorar la salud de sus individuos y sus comunidades”. Sin perjuicio
de lo expresado, los artículos 4 y 5, establecen que se considerarán como servicios de
telemedicina “todos aquellos reconocidos como tales por el Ministerio de Salud Pública”,
y declaran, con carácter interpretativo que la Ley N° 18.335 de 15/08/2008 sobre
“Derechos y Obligaciones de Pacientes y Usuarios de los Servicios de Salud” comprende
las prestaciones médicas llevadas a cabo mediante el uso de telemedicina.
La actividad regulada se sustenta en base a una serie de principios que son
enunciados y denidos por el artículo 3 de la Ley, a saber:
“A) Universalidad. - A través de la telemedicina se garantiza un mejor acceso de
toda la población a los servicios de salud.
B) Equidad. - La telemedicina permite derribar barreras geográcas, acercando
los servicios a la población en lugares remotos y con escasez de recursos.
C) Calidad del servicio. - La telemedicina promueve una mejora en la calidad y
atención integral del paciente, fortaleciendo las capacidades del personal de salud.
D) Eciencia. - La telemedicina permite optimizar los recursos asistenciales,
la mejora en la gestión de la demanda, la reducción de las estancias hospitalarias,
la disminución de la repetición de actos médicos y los desplazamientos a través de la
comunicación de los profesionales.
E) Descentralización. - La telemedicina es una estrategia de utilización de recursos
sanitarios que optimiza la atención en los servicios de salud fortaleciendo el proceso de
descentralización del Sistema Nacional Integrado de Salud.
F) Complementariedad. - El ejercicio clínico de la medicina requiere el vínculo
directo con el paciente. La telemedicina es un complemento a la asistencia brindada por
el médico tratante (artículo 24 de la Ley N° 19.286, de 25 de setiembre de 2014).
G) Condencialidad.- Se debe preservar la condencialidad en la relación médico-
paciente, garantizando la seguridad en el intercambio de información entre profesionales
o centros de atención sanitaria”.
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En el artículo 4 se establece que se consideran servicios de telemedicina todos
aquellos reconocidos como tales por el Ministerio de Salud Pública; al cual se faculta
para dictar los protocolos de actuación para cada uno de los servicios de telemedicina en
el plazo de noventa desde la promulgación de la ley.
Por su parte el artículo 5 declara con tenor interpretativo que la Ley N° 18.335
de 15/08/2008 (sobre Derechos y Deberes de los Pacientes y Usuarios de los Servicios
de Salud), comprende las prestaciones médicas llevadas a cabo mediante el uso de
telemedicina.
En el artículo 6 prevé que los servicios de salud podrán ofrecer a sus usuarios,
servicios de telemedicina, brindando información pormenorizada al respecto; a cuyos
efectos deberán contar con el personal adecuado y la infraestructura necesaria, quedando
sometidos a lo previsto por los artículos 157 a 160 de la Ley N° 18.719 de 27/12/2010.
Dichos artículos citados reeren a las potestades de contralor y colaboración de la Agencia
para el Desarrollo del Gobierno de Gestión Electrónica y la Sociedad de la Información
y del Conocimiento en materia de intercambio de información entre entidades públicas,
sean estatales o no.
Precisamente en materia de transmisión y almacenamiento de datos e información
personal mediante el uso de telemedicina, el artículo 8 de la Ley N° 19.869, en la redacción
dada por el artículo 397 de la Ley Nº 19.924 de 18/12/2020 establece que los mismos
serán tratados de conformidad con lo establecido en la Ley N° 18.331 (Ley de Protección
de Datos Personales), de 11/08/2008; delegándose a la reglamentación la determinación
de las medidas de seguridad y responsabilidad proactiva según el tipo de dato, tratamiento
y sujetos involucrados.
Evidentemente la remisión efectuada a la Ley de Protección de Datos Personales,
no resulta baladí en la materia; y amerita efectuar un detenimiento sobre los alcances de
dicho cuerpo normativo en materia de información sanitaria.
Así la Ley N° 18.331 de 11/08/2008; comienza estableciendo, en su artículo 1°,
que “El derecho a la protección de datos personales es inherente a la persona humana,
por lo que está comprendido en el artículo 72 de la Constitución de la República”;
consagrándose en el artículo 11 un principio de reserva, en virtud del cual las personas
físicas o jurídicas que obtuvieren legítimamente información proveniente de una base
de datos que les brinde tratamiento, están obligadas a utilizarla en forma reservada y
exclusivamente para las operaciones habituales de su giro o actividad, estando prohibida
toda difusión de la misma a terceros; así como a guardar estricto secreto profesional sobre
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los mismos (artículo 302 del Código Penal), cuando hayan sido recogidos de fuentes no
accesibles al público; excepto en los casos de orden de la Justicia competente o si mediare
consentimiento del titular.
Por otra parte, en literal “E” del artículo 4 se calican como “datos sensibles” las
informaciones relativas a la salud de las personas. Los efectos que dicha categorización
importan, se encuentran explicitados en el artículo 18 de la Ley; destacándose, dentro
de otros aspectos, y a los siguientes: 1) que ninguna persona puede ser obligada a
proporcionar datos sensibles; 2) que dichos datos sólo podrán ser objeto de tratamiento
con el consentimiento expreso y escrito del titular;3) que los datos sensibles sólo pueden
ser recolectados y objeto de tratamiento cuando medien razones de interés general
autorizadas por ley, o cuando el organismo solicitante tenga mandato legal para hacerlo.
También podrán ser tratados con nalidades estadísticas o cientícas cuando se disocien
de sus titulares.
Concomitantemente el artículo 19 establece que “Los establecimientos sanitarios
públicos o privados y los profesionales vinculados a las ciencias de la salud pueden
recolectar y tratar los datos personales relativos a la salud física o mental de los
pacientes que acudan a los mismos o que estén o hubieren estado bajo tratamiento de
aquéllos, respetando los principios del secreto profesional, la normativa especíca y lo
establecido en la presente ley”. Dicha previsión debe ser complementada con el Principio
de reserva consagrado en el artículo 11, el cual establece que: “Aquellas personas
físicas o jurídicas que obtuvieren legítimamente información proveniente de una base
de datos que les brinde tratamiento, están obligadas a utilizarla en forma reservada y
exclusivamente para las operaciones habituales de su giro o actividad, estando prohibida
toda difusión de la misma a terceros. Las personas que, por su situación laboral u otra
forma de relación con el responsable de una base de datos, tuvieren acceso o intervengan
en cualquier fase del tratamiento de datos personales, están obligadas a guardar estricto
secreto profesional sobre los mismos (artículo 302 del Código Penal), cuando hayan sido
recogidos de fuentes no accesibles al público. Lo previsto no será de aplicación en los
casos de orden de la Justicia competente, de acuerdo con las normas vigentes en esta
materia o si mediare consentimiento del titular. Esta obligación subsistirá aun después
de nalizada la relación con el responsable de la base de datos”.
Debe por último destacarse que el artículo 35 de la Ley, en la redacción dada por los
artículos 152 de la Ley Nº 18.719 de 27/12/2010 y 83 de la Ley Nº 19.355 de 19/12/2015,
conere a la Unidad Reguladora y de Control de Datos Personales de la Agencia para el
Desarrollo del Gobierno de Gestión Electrónica y la Sociedad de la Información y del
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Conocimiento (AGESIC) la posibilidad de aplicar sanciones a los responsables de las
bases de datos, encargados de tratamiento de datos personales y demás sujetos alcanzados
por el régimen legal que infrinjan las obligaciones de reserva anteriormente referenciadas.
Cabe traer a colación que, en el ámbito sanitario, el conocimiento de datos, hechos,
actuaciones e incluso secretos de las personas, conjuntamente con la exhibición de
determinadas partes de su cuerpo, resulta un requisito ineludible para que se propicie
la atención médica. Esta situación hace surgir, según BERRO y ADRIASOLA una
condencialidad “necesaria sobre la vida íntima de la persona enferma, por lo que debe
garantizarse la reserva, el secreto médico. La intimidad a pesar de la intromisión de
médicos y de otros profesionales del equipo asistencial debe quedar incólume” (BERRO
y ADRIASOLA, 2013, 396). FRANÇA, citada por GIL YACOBAZZO y VIEGA
RODRÍGUEZ, dene a dicha regla de condencialidad como “el derecho de toda
persona a proteger los datos que le pertenecen en virtud de que los considera reservados
o restringidos (por pertenecer a la intimidad) o su derecho a limitar la difusión de ciertas
informaciones u opiniones emitidas” (GIL YACOBAZZO y VIEGA RODRÍGUEZ,
2018, 229).
Lo anteriormente expuesto nos lleva en forma inevitable a sostener que la
información relativa al estado de salud debe ser categorizada como una especie dentro
del género “derecho a la intimidad” y en denitiva como un derecho fundamental.
La disgresión de los párrafos antecedentes apunta a subrayar la responsabilidad del
prestador en caso de que a través de los medios tecnológicos que viabilicen la telemedicina
se producen violaciones indebidas a la intimidad sanitaria del paciente. Debemos
recordar que tales infracciones que generen perjuicios en los usuarios, son generadores
de responsabilidad civil contractual para la institución asistencial. Sin perjuicio de que
la alusión efectuada excede los objetivos del presente artículo, nos remitimos a postura
formulada en reciente trabajo de los autores, en el que se concluye que las instituciones
de asistencia médica son verdaderos proveedores de servicios, y como contrapartida sus
aliados los consumidores de dicho servicio; entablándose entre ambos una verdadera
relación consumo, susceptible de ser regulada por la Ley Nº 17.250 “De relaciones
de consumo y defensa del consumidor” de 11/08/2000 (en lo sucesivo LRC); y por
deducción hermenéutica derivada de una relación género-especie, que determina que
mediante la telemedicina se desarrollen prestaciones médico-asistenciales, debemos
sostener, sin hesitaciones, que la misma también resulta susceptible de regulación por la
LRC. (ESCOBAR SUHR y ANDRADE SOSA, 2020, 158)
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Finalmente, retomando el análisis general de la Ley Nº 19.869, en el artículo 9 se
establece que las consultas o intercambios de información que se realicen mediante el
uso de telemedicina con profesionales o instituciones de salud residentes en el extranjero,
estarán alcanzados por las disposiciones de la ley y por las demás normas reglamentarias
para la prestación del servicio.
Debe destacarse que al día de la elaboración del presente trabajo, la Reglamentación
de la Ley Nº 19.869 por parte del Poder Ejecutivo se encuentra pendiente. Entendemos
que el acaecimiento de la misma resultará fundamental para aterrizar en la vía práctica
algunas cuestiones elementales de la ejecución de la prestación del servicio. A modo
ilustrativo será de especial relevancia, en nuestro concepto, la regulación de la transmisión
de información, mediante mecanismos que garanticen una impenetrable condencialidad.
3. La formación del consentimiento informado en la telemedicina
3.1. El consentimiento informado como materialización del principio de
autonomía.
El principio de autonomía regente en la toma de decisiones sanitarias, es
indubitablemente la piedra angular sobre la que se ha edicado el vigente modelo de
relación médico-paciente, denominado precisamente como autonómico, superador del
paternalismo (modelo este último en el que el paciente no ejerce ningún derecho de
autodeterminación sino que queda subordinado a lo que dispone el médico, el cual se
entiende que en todo caso actuará en benecio del paciente, decidiendo por él en
lo que desconoce.
ORDOQUI CASTILLA dene a la autonomía del paciente como “la capacidad de
decidir libremente con relación a las sugerencias que le realiza el médico con referencia a
los tratamientos a seguir en el proceso de curación de su enfermedad. Sin autonomía,
sin libertad no puede haber consentimiento informado” (ORDOQUI CASTILLA, 2012,
7); agregando luego que “Una persona autónoma es la que actúa con libertad según sus
propias convicciones e intereses” (ORDOQUI CASTILLA, 2012, 7).
En otras palabras, el respeto de la autonomía en el ámbito médico es una obligación
de los profesionales de la salud para asegurar que los pacientes tengan derecho
a escoger. Para que el profesional de la salud pueda armar que las decisiones de los
pacientes son autónomas debe estar seguro que son informadas, libres, voluntarias y
auténticas.
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A nivel de los instrumentos internacionales, en el artículo 5 de la Declaración Universal
sobre Bioética y Derechos Humanos de UNESCO (en lo sucesivo DUBDH) de 19/10/2005,
encontramos un recogimiento de este principio con perspectivas globales al señalar que “Se
habrá de respetar la autonomía de la persona en lo que se reere a la facultad de adoptar
decisiones, asumiendo la responsabilidad de éstas y respetando la autonomía de los demás.
Para las personas que carecen de la capacidad de ejercer su autonomía, se habrán de
tomar medidas especiales para proteger sus derechos e intereses”.
Este derecho a la autonomía es reconocido en forma genérica e irrestricta a todas las
personas, sin distinción. Particularmente, una de sus materializaciones o corolarios más
importantes, es el consentimiento informado es reconocido tanto en materia clínica como
de investigación en seres humanos, en sendos compendios tales como la Ley Nº 18.335
de 15/08/2008 y su Decreto Reglamentario Nº 274/010 de 08/09/2010 (Derechos y
Deberes de los Usuarios), Ley Nº 18.473 de 03/04/2009 (Voluntades Anticipadas),
Ley N° 19.286 de 25/09/2014 (Código de Ética Médica), Decreto Nº 158/019 de
03/06/2019 (Investigación en Seres Humanos).
En tal sentido, ORDOQUI CASTILLA reere que:
“el consentimiento informado (asentimiento) es el ejercicio del derecho en forma
unilateral por una persona capaz que forma parte directa o indirecta de la relación
médico-paciente que acepta sugerencia de intervención médica a partir de una decisión
libre después de haber recibido información clara, completa, continua, oportuna previa.
El consentimiento informado es un verdadero proceso en que se pasan distintas etapas: el
médico informa; el paciente se informa, el médico sugiere, el paciente acepta” (ORDOQUI
CASTILLA, 2012, 43)
El paciente ejerce su autonomía y el profesional deberá obtenerlo en todas aquellas
circunstancias que no estén exceptuadas (razones de urgencia o emergencia, o de notoria
fuerza mayor, y las circunstancias no permitan demora por existir riesgo grave para la
salud del paciente, o cuando se esté frente a patologías que impliquen riesgo cierto para la
sociedad que integra, tal como también se establece en el artículo 22 del decreto 274/2010,
ya referido).
La obligatoriedad del otorgamiento del consentimiento informado en la relación
médico-paciente, se encuentra regulado en el artículo 16 del decreto 274/2010
reglamentario de la ley Nº 18.335 referente a los Derechos y obligaciones de pacientes y
usuarios de los Servicios de Salud reza: “El otorgamiento del consentimiento informado
es un derecho del paciente y su obtención un deber del profesional de la salud” Y por su
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parte el artículo 11 de la citada Ley Nº 18335 señala que “Todo procedimiento de atención
médica será acordado entre el paciente o su representante, luego de recibir información
adecuada, suciente y continua, y el profesional de salud. El consentimiento informado
del paciente a someterse a procedimientos diagnósticos o terapéuticos estará consignado
en la historia clínica en forma expresa. Este puede ser revocado en cualquier momento”.
Como resulta apreciable la obtención del consentimiento informado constituye un
presupuesto sine quanon para el desarrollo de una relación médico-paciente, respetuosa de
los derechos fundamentales de las personas y con las debidas garantías para ambas partes.
Sobre el particular, estimamos que la omisión del galeno en recabar dicha manifestación
de voluntad de su paciente es fuente originadora de responsabilidad civil profesional, por
incumplimiento de un deber integrante del íter constitutivo de las obligaciones de medios
que asumen los médicos para el desempeño de su profesión.
3.2. El consentimiento informado en la Ley Nº 19.869.
En su artículo 7 la mentada Ley reere al consentimiento informado, realizando
primeramente la siguiente aseveración: “Para brindar servicios de telemedicina, los
servicios de salud deberán recabar el consentimiento expreso del paciente por cada acto
médico a realizarse, quedando sujetos a lo previsto en el artículo 11 de la Ley N° 18.335,
de 15 de agosto de 2008”.
La previsión enunciada deriva de una obviedad cuasi silogística; en tanto a través de
los servicios de telemedicina se efectúan prestaciones asistenciales para cuya ejecución
legamente válida es necesario el consentimiento invocado; a n de acreditar la existencia
de una decisión verdaderamente autónoma por parte del usuario o paciente.
Posteriormente el artículo agrega “El paciente deberá otorgar consentimiento expreso
para la realización de tratamientos, procedimientos, diagnósticos, así como la transmisión
e intercambio de la información personal que se desprenda de su historia clínica, con las
limitaciones previstas en el literal D) del artículo 18 de la Ley N° 18.335”. En este punto,
el articulado también sigue los lineamientos generales de la normativa patria en la materia,
tanto de consentimiento, como del manejo de los datos sensibles sanitarios.
Con respecto a la primera parte, es dable hacer referencia a los supuestos que
habilitan, en el orbe positivo uruguayo, a la prescindencia del consentimiento informado.
En tal sentido es el tercer inciso del artículo 11 de la Ley N° 18.335, que habla de dicha
situación excepcional: “Cuando mediaren razones de urgencia o emergencia, o de notoria
fuerza mayor que imposibiliten el acuerdo requerido, o cuando las circunstancias no
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permitan demora por existir riesgo grave para la salud del paciente, o cuando se esté
frente a patologías que impliquen riesgo cierto para la sociedad que integra, se podrán
llevar adelante los procedimientos, de todo lo cual se dejará precisa constancia en la
historia clínica”.
Pareciera, prima facie, que el ámbito de la telemedicina resultaría más propenso o
habitual en su uso al tipo de consulta coordinada o de policlínica, por que no aportaría
una plataforma fáctica habilitante del aludido apartamiento. Pero, la normativa aprobada
no impide la utilización de tales servicios en los supuestos de urgencia o emergencia. De
hecho entendemos que el empleo del mecanismo en tales situaciones puede ser de especial
utilidad, no solamente cuando acuda directamente al mismo el usuario o paciente, sino
por ejemplo, en la realización de una interconsulta remota a un especialista desde un
Servicio de Emergencia “presencial”. Consecuentemente la invocación de la excepción
sería plausible, en tanto se den los supuestos especícos establecidos por la norma; y
siempre bajo la égida de que la obtención del consentimiento informado del paciente es
la regla y su ausencia una notoria excepción, derivada de circunstancias imponderables.
Continuando con el análisis del artículo 7, en su tercer inciso se señala: “El
consentimiento (…) puede ser revocado por el paciente en cualquier momento. La
revocación surtirá efectos desde su comunicación fehaciente al servicio de salud”. En
este aspecto nuevamente se destaca la coherencia sistémica sobre la regulación de este
particular, ya que la posibilidad de revocar el consentimiento oportunamente brindado,
ha sido recogido en sendos textos legales uruguayos, tanto en sede de atención médica
como de investigación en seres humanos (Leyes N° 18.335, N° 18.473, 19.286, Decreto
N° 274/010, Decreto N° 158/019), en tanto es un corolario evidente del principio de
autonomía, reconocido también a nivel universal. Así la DUBDH en su artículo 6
establece: “Toda intervención médica preventiva, diagnóstica y terapéutica sólo habrá de
llevarse a cabo previo consentimiento libre e informado de la persona interesada, basado
en la información adecuada. Cuando proceda, el consentimiento debería ser expreso y
la persona interesada podrá revocarlo en todo momento y por cualquier motivo, sin que
esto entrañe para ella desventaja o perjuicio alguno”.
Finalmente el último inciso del artículo 7 señala “En el caso de que el paciente
sea menor de edad o persona declarada legalmente incapaz, el artículo será aplicable a
su tutor o representante legal”.
En este aspecto la norma citada pareciera adoptar un criterio clásico civilista,
en el que la voluntad del menor de edad o del incapaz declarado únicamente puede ser
manifestada por el representante legal del mismo; soslayando (reiteramos en apariencia)
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algunos desarrollos bioético jurídicos sobre el particular. A vía ilustrativa, en relación a
los menores de edad maduros, la normativa uruguaya reconoce el principio de autonomía
progresiva respecto a sus decisiones en el ámbito sanitario. Así, el artículo 11-BIS del
Código de la Niñez y de la Adolescencia (aprobado por la Ley Nº 17.823 de 07/09/2004),
establece, en materia de información y acceso a los servicios de salud, que “De acuerdo a
la edad del niño, niña o adolescente se propenderá a que las decisiones sobre métodos de
prevención de la salud sexual u otros tratamientos médicos que pudieran corresponder,
se adopten en concurrencia con sus padres u otros referentes adultos de su conanza,
debiendo respetarse en todo caso la autonomía progresiva de los adolescentes”;
añadiendo posteriormente que “En caso de existir riesgo grave para la salud del niño,
niña o adolescente y no pudiera llegarse a un acuerdo con éste o con sus padres o
responsables del mismo en cuanto al tratamiento a seguir, el profesional podrá solicitar
el aval del Juez competente en materia de derechos vulnerados o amenazados de niños,
niñas y adolescentes, quien a tales efectos deberá recabar la opinión del niño, niña o
adolescente, siempre que sea posible”.
En la misma línea que la norma aludida en el párrafo que antecede, encontramos
al artículo 11 del Decreto Nº 274/010 de 08/09/2010, Reglamentario de la precitada
Ley Nº 18.335, que señala que: “Los adolescentes a quienes, de acuerdo al principio de
autonomía progresiva, los profesionales de la salud consideren sucientemente maduros
para recibir atención fuera de la presencia de los padres, tutores u otros responsables,
tienen derecho a la intimidad y pueden solicitar servicios condenciales e incluso
tratamiento condencial”.
Con relación a la situación de los incapaces mayores de edad, entendida
estrictamente en un sentido jurídico, como la imposibilidad total de tener un conocimiento
cabal de su situación y de manifestar libremente su voluntad (hipótesis en las que los
textos legales prevén como necesaria la designación de un curador); debe sostenerse,
según GÓMEZ SÁNCHEZ “que el sujeto no reúne las condiciones necesarias para ser
titular del derecho a no saber” (GÓMEZ SÁNCHEZ, 2016).
No obstante, la constitucionalista ibérica de marras también alude a la situación de
otros tipos de “incapacidades” de grado inferior. Así, en el caso de incapacidades físicas,
tales como la sordera o la ceguera que pueden “ser suplidas con medios materiales el
sujeto es titular del derecho a no saber y, por tanto, el criterio debería ser el de utilizar
los medios técnicos que permitan superar dicha discapacidad y hacer posible la
manifestación de voluntad” (GÓMEZ SÁNCHEZ, 2016). Por otra parte, si se tratara de
una disminución de la capacidad mental que no anule totalmente la voluntad del sujeto
“el criterio debería ser similar al caso de los menores de edad: es decir, deberían ser
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oídos y su voluntad ser atendida cuando ello no fuera maniestamente incompatible con
su propio interés” (GÓMEZ SÁNCHEZ, 2016).
Los criterios esbozados en el párrafo anterior, se evidencian en determinadas
fuentes normativas nacionales. En tal sentido, el artículo 23 de la Ley N° 19.529 de
24/08/2017 sobre “Salud Mental”, establece que “Las personas con discapacidad tienen
derecho a recibir la información a través de los medios y tecnologías adecuadas para su
comprensión”.
En denitiva, en este punto estimamos que debería esta efectuarse un cambio
en la redacción del artículo, a n de que el mismo mantenga una coherencia sistémica.
Dicho cambio debería operar en el sentido que, sin desconocer el rol fundamental de los
representantes de aquellas personas que no pueden manifestar plenamente una voluntad
válida, por detentar alguna especie de incapacidad legal (derivada de su menor edad o
condiciones mentales), se reconozca, pondere y empodere a estos últimos sujetos, para
que, en la medida de sus facultades de discernimiento y comprensión de la realidad,
puedan manifestar su consentimiento. Este último podrá propiciarse sea en la forma de
asentimiento complementario de la voluntad de sus responsables; o sea en la forma de un
verdadero consentimiento, si la madurez de la persona así lo permite, complementado por
el conocimiento de la situación por parte de su representante legal.
4. Aspectos a considerar en una eventual reglamentación de la Ley N° 19.869
en materia de consentimiento informado.
Si bien es indudable que el Derecho Positivo Sanitario uruguayo ha generado un
avance insoslayable al integrar a su mapa un cuerpo normativo que consagra las bases
fundamentales para la regulación de una nueva modalidad de prestación de servicios
médicos en una vía telemática y a distancia. Asimismo estamos convencidos de que la
aprobación de la Ley Nº 19.869 constituye el inicio de un camino, en el que auguramos
la anexión de otras normas de igual o inferior rango, que complementen a aquella,
añadiendo mayores especicaciones que indubitablemente serán necesarias ante una
realidad claramente dinámica y que se encuentra atada a los cambios en el desarrollo
tecnológicos.
No obstante, obran algunos aspectos indenidos que estimamos deberían ser
considerados en una eventual reglamentación de la Ley por parte del Poder Ejecutivo,
que no solamente resultan atinentes a cuestiones prácticas, sino que serían tendientes a la
protección de derechos fundamentales y al otorgamiento de garantías para ambas partes
de la relación asistencial.
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Una de esas cuestiones es la forma en la que se recabará el consentimiento
inrmado al que alude el artículo 7 del cuerpo normativo de marras; teniéndose presente
que el mismo será efectuado enteramente a distancia, ya que tanto paciente como médico
se encontrarán en entornos físicos diversos durante la realización de la consulta; y no se
establece el medio o manera en que quedará documentado dicho pronunciamiento.
En nuestro concepto, las bases sobre las que se debe reglamentar este punto,
deben apuntar a la existencia de un mecanismo que permita tanto a paciente como médico
detentar un medio que acredite plenamente que existió el visto bueno del primero a la
propuesta terapéutica asistencial del segundo; independientemente de que no gure en
el tradicional soporte papel. En esta línea, siempre desde una perspectiva orgánica y
coherente, y por razones de analogía, entendemos que debemos apuntar primeramente a
la existencia de normas nacionales que admiten el registro y manejo de información sobre
datos sanitarios en forma no física o tradicional.
Así un primer mojón, a nivel general, lo encontramos en la Ley Nº 18.600 de
21/09/2009, en el que se reconoció la validez y admisibilidad jurídica del documento y
rma electrónicos y reguló los aspectos relativos a la identicación digital de personas.
Dicho cuerpo legal establece en su artículo 2 algunas deniciones que asimilamos
de particular interés para el objeto del presente trabajo, tales como: a) “Certicado
electrónico”:documento electrónico rmado electrónicamente que da fe del vínculo entre
el rmante o el titular del certicado y los datos de creación de la rma electrónica;
b) “Dispositivo de creación de rma”: componente informático que sirve para aplicar
los datos de creación de rma; c) “Dispositivo de vericación de rma”: componente
informático que sirve para aplicar los datos de vericación de rma; d) “Documento
electrónico o documento digital”: representación digital de actos o hechos, con
independencia del soporte utilizado para su jación, almacenamiento o archivo; e)
“Firma electrónica”: los datos en forma electrónica anexos a un documento electrónico
o asociados de manera lógica con el mismo, utilizados por el rmante como medio de
identicación; f) “Firma electrónica avanzada”: la rma electrónica que cumple los
siguientes requisitos: 1) Requerir información de exclusivo conocimiento del rmante,
permitiendo su identicación unívoca; 2) ser creada por medios que el rmante pueda
mantener bajo su exclusivo control; 3) ser susceptible de vericación por terceros; 4) estar
vinculada a un documento electrónico de tal modo que cualquier alteración subsiguiente
en el mismo sea detectable; y 5) haber sido creada utilizando un dispositivo de creación
de rma técnicamente seguro y conable y estar basada en un certicado reconocido
válido al momento de la rma; y g) “Firmante o signatario”: persona que utiliza bajo
su exclusivo control un certicado electrónico o un certicado reconocido para efectuar
operaciones de rma electrónica o rma electrónica avanzada.
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A nuestro juicio, cualquier reglamentación en materia de consentimiento informado
“a distancia” debería considerar la posibilidad de que la obtención de dicha manifestación
de voluntad pueda quedar consignada mediante a través de un signo modalidad similar al
de la rma electrónica avanzada; dotando tanto al paciente como a la institución asistencial
de alguna especie de dispositivo o de código informático que permite un registro recíproco
de tal pronunciamiento. De todos modos, entendemos que este mecanismo puede detentar
ciertas dicultades en su ejecución práctica para el corto y mediano plazo; ya que entrañaría
la realización de un despliegue e inversión de importancia no menor, tanto en materia de
difusión, capacitación y compra de los insumos que sean necesarios.
Otra regulación de trascendencia en la materia, complementaria de la anterior,
especíca en materia sanitaria y con vocación de inspiración reguladora para la cuestión
ventilada en este capítulo, es la recogida en materia de historia clínica electrónica.
El Sistema de Historia Clínica Electrónica Nacional, instrumentado a través de la
plataforma de Historia Clínica Electrónica Nacional, fue en forma primigenia instaurado
por el artículo 466 de la Ley Nº 19.355 de 19/12/2015; facultando al Poder Ejecutivo a
determinar los mecanismos de intercambio de información clínica con nes asistenciales,
asegurando la condencialidad de la información en concordancia con la Ley Nº 18.331.
En la reglamentación de esta normativa, dada por el Decreto Nº 242/017 de 31/08/2017,
se dene a la Historia Clínica Electrónica: como “el conjunto integral de datos clínicos,
sociales y económicos, referidos a la salud de una persona, desde su nacimiento hasta su
muerte, procesados a través de medios electrónicos, siendo el equivalente funcional de
la historia clínica papel”; y al Documento Clínico Electrónico como “la representación
digital de un evento clínico o asistencial suscrito por un trabajador de la salud”
(artículo 2); estableciendo la obligatoriedad de todos los prestadores de salud, públicos y
privados de llevar una historia clínica electrónica de cada persona, siendo responsables
de su completitud y seguridad de acuerdo con las normas legales vigentes. Asimismo se
establece en el artículo 4 una serie de principios sobre los que deberá ajustarse la historia
clínica electrónica, ociantes como criterio interpretativo y que denitiva no dieren de
los regentes para su homóloga de soporte papel, a saber: a) nalidad; b) veracidad; c)
completitud; d) reserva; e) información; y f) accesibilidad. Más adelante, en el artículo 11
se establece el valor documentación auténtica, válida y admisible como medio probatorio,
siempre que se encuentre rmada electrónicamente
Más adelante en el tiempo, el artículo 194 de la Ley Nº 19.670 de 15/10/2018,
estableció que las personas quedarán incorporadas al Sistema de Historia Clínica Electrónica
Nacional través de la registración de su información por parte de la entidad prestadora de
servicios de salud; consagrando el derecho de toda persona, en cualquier momento, podrá
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oponerse al acceso a su información clínica a través de la Plataforma de Historia Clínica
Electrónica Nacional, manifestación que será revocable. Dicha oposición impedirá el acceso
a la información clínica, salvo en las excepciones legalmente previstas. La reglamentación
de este artículo se vericó con el dictado del Decreto Nº 122/019 de 29/04/2019; en la que
se establece, entre otros aspectos, como derechos de los usuarios, la posibilidad de consulta
electrónica de su información clínica registrada en la plataforma de marras, obteniendo
previamente los respectivos permisos de corroboración de su identidad digital.
La efectuada mención a las bases normativas elementales de la Historia Clínica
Electrónica, apuntan a que la reglamentación de la forma de recabar el consentimiento
informado en la telemedicina, debería necesariamente apoyarse en dichos cimientos
normativos; mediante la implementación de un sistema que permita al usuario o paciente
mantener acceso con facilidad el registro de todas las consultas empleadas en dicha
modalidad telemática asistencia; y como derivado, de los alcances del consentimiento
informado que haya brindado. En tal sentido, se deberá prever con claridad meridiana y
debida especicidad el momento y forma en la que, durante la “teleconsulta” el paciente
maniesta que ha comprendido los alcances de la indicación efectuada por el médico, y
si acepta o rechaza la misma; a n de que dicho extremo sea consignado en la historia
clínica en un modo que brinde certeza jurídica a ambas partes.
Eventualmente, y siempre bajo el respeto irrestricto de la noción de “datos
sensibles” de la que establece la Ley Nº 18.331, con sus ineludibles caracteres de reserva
y condencialidad a rajatabla en el manejo de la información clínica; podría admitirse
que la consulta realizada a través de telemedicina sea grabada como un archivo de audio,
imagen y/o video e incorporada a la historia clínica electrónica del usuario. Dicho registro
importará una doble autorización y/o consentimiento expreso por parte del paciente: el de
aceptación de que se proceda a incorporar el registro en soporte intangible de la consulta,
y el consentimiento informado a los efectos clínicos propiamente.
5. Conclusiones.
La telemedicina constituye un gran avance, en aspectos prácticos, para el
desarrollo de prestaciones sanitarias, facilitando la cercanía del paciente con respecto
a los profesionales médicos. Por otra parte, es una herramienta que se vincula con el
principio bioético de justicia, en tanto provee posibilidades de acceso a la atención en
salud de calidad, en condiciones de igualdad para los diferentes usuarios del sistema de
salud, con independencia del lugar donde residan.
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En denitiva, con independencia de la situación actual de pandemia, se trata de
un recursos indudablemente valioso que permanecerá tras la superación de los estragos
generados por el COVID-19; y que seguramente aún no ha alcanzado el máximo de sus
potencialidades.
No obstante, como todo progreso técnico y material, debe encaramarse en un marco
regulatorio que permita proteger a los usuarios en el goce de sus derechos. En tal sentido
la incipiente regulación de la Ley Nº 19.869 constituye un importante avance en dicha
línea, el cual debe ser complementado con otros cuerpos legales preexistentes, a n de
brindar una protección más completa; conforme a los desarrollos que hemos efectuado
Los servicios asistenciales brindados a través de telemedicina debe instituirse
bajo la égida de los principios especiales consagrados por el artículo 3 la Ley N° 19.869,
añadiéndose además la importancia del deber de información, el consentimiento informado
y la responsabilidad institucional en el manejo de la información sanitaria del usuario;
ya que la infracción o proceder negligente con respecto a alguno de estos aspectos, es
probable fuente generadora de responsabilidad civil para los prestadores.
Con relación al consentimiento informado, se aprecia que el reciente cuerpo
normativo referido, en líneas generales se aanza en nociones preexistentes regentes en
la materia, y que derivan del principio de autonomía, recogido en sendos instrumentos
internacionales y nacionales. No obstante, se advierte una necesidad de adecuación en
sede de menores e incapaces, teniendo en especial consideración la noción de autonomía
progresiva, que en denitiva debe traducirse como una aplicación del principio de respeto
por la dignidad humana.
Respecto de la modalidad en la forma de recabar u obtener el consentimiento
informado “a distancia”, ante la ausencia se reitera que las alternativas para su regulación
puede legítimamente basarse y adaptarse las previsiones vigentes en materia de certicado
electrónico, rma electrónica e historia clínica electrónica; ya que se trata de modalidades
de registro de información con valor auténtico, de medio probatorio hábil y que brindan
un importante grado de certeza jurídica, a pesar de su intangibilidad.
Nuestra última reexión sobre el particular, se circunscribe al hecho de que el
mundo recorre un camino, prácticamente irreversible, hacia el paulatino abandono de las
formas documentales clásicas, respaldadas en soporte papel, por la sustitución de medios
informáticos o virtuales. Para que este cambio sea conceptualizado como evolutivo y
no involutivo, no depende únicamente la generación de una mayor comodidad para el
usuario; sino que el ejercicio de dicha ventaja, en ningún caso, importe la violación de sus
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26 REVISTA DE DERECHO PÚBLICO - AÑO 30 - NÚMERO 58 - JUNIO 2021
derechos fundamentales ni la pérdida de benecios de relevancia, que le ofrece el sistema
tradicional.
6. Referencias normativas
UNESCO. Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos de 19/10/2005.
URUGUAY. Ley Nº 17.823 de 17/09/2004 (Código de la Niñez y de la Adolescencia).
Publicación en Diario Ocial: 14/09/2008.
URUGUAY. Ley Nº 18.331 de 11/08/2008. Publicación en Diario Ocial: 18/08/2008.
URUGUAY. Ley Nº 18.335 de 15/08/2008. Publicación en Diario Ocial: 26/08/2008.
URUGUAY. Ley Nº 18.473 de 03/04/2009. Publicación en Diario Ocial: 21/04/2009.
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URUGUAY. Ley Nº 19.286 de 25/09/2014. Publicación en Diario Ocial: 17/10/2014.
URUGUAY. Ley Nº 19.355 de 19/12/2015. Publicación en Diario Ocial: 30/12/2015.
URUGUAY. Ley Nº 19.529 de 24/08/2017. Publicación en Diario Ocial: 19/09/2017.
URUGUAY. Ley Nº 19.670 de 15/10/2018. Publicación en Diario Ocial: 25/10/2018.
URUGUAY. Ley Nº 19.869 de 02/04/2020. Publicación en Diario Ocial: 15/04/2020.
URUGUAY. Ley Nº 19.924 de 18/12/2020. Publicación en Diario Ocial: 30/12/2020.
URUGUAY. Decreto Nº 274/010 de 08/09/2010. Publicación en Diario Ocial: 16/09/2010.
URUGUAY. Decreto Nº 242/017 de 31/08/2017. Publicación en Diario Ocial: 07/09/2017
URUGUAY. Decreto Nº 122/019 de 29/04/2019. Publicación en Diario Ocial: 13/05/2019.
URUGUAY. Decreto Nº 158/019 de 03/06/2019. Publicación en Diario Ocial: 12/06/2019.
URUGUAY. Decreto Nº 93/020 de 13/03/2020. Publicación en Diario Ocial: 23/03/2020.
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BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA
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Médico y aspectos bioéticos. FCU.
ESCOBAR SUHR, V. y ANDRADE SOSA, D. (2020) La telemedicina en el marco de las relaciones de
consumo. En AA.VV. El Derecho Comercial frente a las crisis globales. Sociedades – Contratos –
Concursos. FCU. -
GÓMEZ SÁNCHEZ, Y. (2016) Derecho a no saber. En AA.VV Enciclopedia de Bioderecho y Bioética
https://enciclopedia-bioderecho.com/voces/102
GIL YACOBAZZO, J. y VIEGA RODRÍGUEZ, M. (2018) Historia clínica electrónica: condencialidad y
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ORDOQUI CASTILLA, G. (2012). Consentimiento Informado. Ley 18335 y Decreto 274/10. Ediciones
del Foro.
Fecha de recepción: 26 de abril 2021
Fecha de aceptación: 2 de mayo 2021
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